FRANCIONE
FONDATORE DI EUGIUS (UNIONE EUROPEA DEIGIUDICI SCRITTORI) E DI ANTIARTE 2000
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LE AVANGUARDIE DELDIRITTO: IL GIUDICE CREATIVO
PERCHE' L'AVANGUARDIA DEL DIRITTO.
Il termine avanguardia(dal fr. avant-garde) nasce incampo militare ed indica il reparto che precede a scopo di sicurezza un corpodi truppe in marcia con il compito di proteggere il grosso da improvvisiattacchi nemici, dandogli il tempo di apprestare le misure difensive.
Trasferito nel campo figurato, il termine si èrovesciato e dalla sicurezza del ciòche è è passato a indicare la rivoluzioneverso il quello che non c'è ancora. Infatti indica proprio ognimovimento, scuola, corrente artistica o ideologica che si pone fuori dellatradizione propugnando concezioni nuove e rivoluzionarie. Ciò sia in campoletterario, artistico, culturale in genere, sia in campo politico e socialedove il termine è nato alla metà dell'Ottocento per indicare le correnti dellasinistra radicale e anarchica.
Questa nuovo blog Avanguardie del diritto intendeestendere il concetto a quelle visioni della legge legate sia a interpretazioni ardite di norme già esistenti, sia a progetti normativi de iure condendo.
Ma prima di tutto vuole analizzare il concetto di giudice creativo cheriesuma
il movimento per il diritto libero (in ted. Freirecht), una corrente di pensiero
giuridico-culturale sviluppatasi soprattutto in Germania, tra la finedell’Ottocento
e gliinizi del Novecento.
Tale movimento, denominato anche delgiusliberismo ed in cui possono
ricomprendersi altri indirizzi, quali lagiurisprudenza sociologica e la
giurisprudenza degli interessi,annovera tra i suoi maggiori esponenti E. Fuchs, C.
Schmitt, E. Ehrlich, F. Gény e H. Kantorowicz. Taliautori ritengono che in ogni
ordinamento giuridico esistano, accanto alle norme di fonte legislativa, anchenorme
extralegali, che il giudice può applicare ogni volta che il testo legislativosi
rivelinon rispondente alle concrete esigenze del caso. Il giurista ha non soloil
potere,ma anche il dovere di ricercare liberamente il diritto e di considerare fonte
diquest’ultimo anche fatti (ad es. i rapportisociali) che teorie più
restrittive (formaliste o giuspositiviste) considerano non normativi.
Il diritto libero si origina spontaneamente dall’attività dei consociatie dalle
decisionidei giudici e si colloca accanto al diritto dello Stato. In particolare,
spetta aldiritto libero il compito di colmare le inevitabili lacune deldiritto
positivo,quando esso si riveli inidoneo a fornire una guida certa per la risoluzione
di unaspecifica controversia.
Nell’attuale sistema italiano e non solo il formalismo giuridico impera.
Il blog intende prima di tutto gettare la maschera: il giudicenell’applicare la legge la interpreta e,interpretandola, la crea nel caos semantico e numerico (ben
300.000leggi in Italia).
Si pone, allora, il problema di come ovviare ai backgroundcreativi e mascherati
deisingoli giudici ad evitare che il totcapita, tot sententiae si risolva nel
boomerangdella disparità di trattamento dei cittadini davanti alla legge.
Ciò tanto più perché nel vuoto legislativo la teoria della divisione dei poteridi
Montesquieu va intesa in senso dinamico e non statico, con dovere del giudicedi
ovviareai buchi legislativi e stemperare la forza delle leggi fatte per garantire
situazioni di supremazia con danno dei cittadini deboli.
E’ questa la via per l’attuazioneconcreta dell’art. 3 2° co. Cost. che impone allo Stato, ivicompresi i giudici, di rimuovere gli ostacoli che di fatto limitano lalibertà e l’uguaglianza di fronte alla legge dei cittadini. Se nontutti sono realmente eguali davanti alle norme, compito del magistrato creativo nella nuova societàsarà forse interpretare la legge in modo da indebolire i forti e rafforzare ideboli?
Per creare una società nuova bisogna dialogare conl'intellighenzia e convincerla che per una reale società aperta (la definizione è di HenryBergson) è necessario non emarginare, demonizzare, incatenare le avanguardienormative ma al contrario cullarle e permettere loro di lievitare perché inesse c'è il germe del diritto giusto quale sarà nell’immediato futuro cheè già l’oggi.
In questo compito di analisi della problematica perl’umanizzazione del diritto si sono chiamati a raccolta magistrati,avvocati, professori, giovani laureati etc. ma il blog è aperto al contributodi tutti, anche semplici cittadini in appoggio e /o libera critica.
Il blog si pone anche come strumento propulsivo perorganizzare conferenze, seminari, presentazioni di libri etc. onde permetteredi conoscere e studiare le idee normative avanguardistiche.
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