Caso EUTELIA>> AGILE: uno studio sul caso da parte un esperto giurlavorista

09/dic/2009 20.17.19 Lavoratori Getronics Contatta l'autore

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ARGOMENTI A FAVORE DEI LAVORATORI EUTELIA ESTERNALIZZATI

I lavoratori esternalizzati dalla società Eutelia Spa hanno capito che l'incertezza sul proprio futuro lavorativo non dipende dalla crisi, bensì da precise strategie e meccanismi di mercato attraverso cui si spostano continuamente mezzi e persone, nell'interesse di pochi e contro qualsiasi logica di interesse collettivo.

Specie nell'ambito della pubblica amministrazione, dimostrare ciò è estremamente semplice: i servizi cui sono addetti i lavoratori minacciati dalla disoccupazione continueranno ad essere appaltati dalla pubblica amministrazione alle società private. Se si considera, inoltre, che si tratta di servizi a prevalente impiego di prestazioni di lavoro, consistenti nell'assistenza informatica da parte di tecnici specializzati, ci si rende agevolmente conto che tali posti di lavoro non andranno persi, ma saranno semplicemente canalizzati in un'altra (o in altre) società. Questo, ovviamente, a meno che non si attui una trasformazione del servizio tale per cui l'assistenza informatica non assume più rilievo, ma non sembra questo il caso.

Quel che è certo, invece, è che 1922 lavoratori, che sono stati ceduti attraverso l'insolito e poco chiaro meccanismo del doppio trasferimento, non ricevono più gli stipendi da mesi.

Una politica di esternalizzazione, attuata nel rispetto della legalità, deve necessariamente basarsi sul presupposto che l'impresa terziarizza con lo scopo di affidare realmente ad un'altra impresa il governo dell'attività esternalizzata, su cui il committente continua a mantenere un concreto interesse a beneficiare del risultato prodotto dalla medesima attività in ipotesi di appalto. Ne deriva che la misura del livello di legalità della terziarizzazione dipenderà principalmente dalla qualità imprenditoriale del fornitore (Know how posseduto, esperienza maturata nel mercato, autonomia organizzativa e capacità di gestione del rischio), che di certo è difficilmente riscontrabile in una società utilizzata (o costituita) ad hoc in occasione del trasferimento, specie se controllata dal committente. Al di là di tale logica l'esternalizzazione diventa un'anomalia di mercato.

Se si facesse una seria indagine sull'attuale assetto delle esternalizzazioni in Italia, ci si renderebbe agevolmente conto che gran parte della disoccupazione dipende probabilmente da contorti meccanismi che hanno poco a che fare con la crisi, e in un simile contesto la politica degli ammortizzatori sociali non è la soluzione ai problemi dell'occupazione. Occorrono riforme basate sulla reale consapevolezza delle distorsioni del mercato economico che invadono il mondo del lavoro.

Cessione e collegamenti societari: cenni alla tutela dei lavoratori in ipotesi di frode alla legge nel trasferimento di ramo d'azienda nell'ambito di un collegamento societario

I 1922 lavoratori ceduti da Eutelia Spa hanno dovuto subire, come già accennato, un doppio trasferimento. Il primo relativo alla cessione del ramo di attività IT dal cedente Eutelia Spa al cessionario Agile Srl. All'atto della prima cessione, la società Agile Srl è interamente controllata dalla società Eutelia Spa. Successivamente, Eutelia Spa attua un secondo trasferimento dei lavoratori attraverso la vendita di Agile Srl a Omega Spa.

Tali passaggi pongono una serie di interessanti questioni.

In primo luogo, la circostanza che la società cessionaria Agile Srl è controllata al 100% dalla società cedente Eutelia Spa.

In generale, la possibilità di potere costituire e controllare più società, spesso nell'ambito di uno stesso gruppo societario, consente una sorta di deresponsabilizzazione a chi governa di fatto le attività ed esercita su di esse il proprio potere decisionale. Questo accade sicuramente nell'ipotesi in cui una società è controllata al 100% da un'altra società, in quanto, nonostante sia evidente l'accentramento dei poteri di governo in capo alla controllante, quest'ultima non ha giuridicamente alcuna responsabilità nei confronti dei dipendenti della società controllata, in quanto si tratta di distinti centri di imputazione dei rapporti giuridici.

Nella disciplina dei gruppi di società, infatti, essendo il gruppo di società privo di un'autonoma soggettività giuridica, eventuali forme di responsabilità in ordine alla stabilità occupazionale dei


 

dipendenti della società controllata non gravano sulla controllante. E' solo in presenza dell'accertamento giudiziale di una finzione di gruppo finalizzata alla elusione della normativa posta a tutela dei lavoratori che è possibile attribuire al gruppo di società, quale autonomo soggetto di diritto, i rapporti di lavoro facenti capo alle società del gruppo.

La cessione può essere dichiarata nulla qualora l'imputazione del ramo d'azienda ad una determinata società si giustifica solo in vista di un intento fraudolento. Quello che si censura in queste ipotesi è l'abuso della personalità giuridica, ossia della <<alterità soggettiva che la creazione di una nuova società ha creato entro una entità soggettiva sostanzialmente unitaria». Secondo la Cassazione (Cass., 24 marzo 2003, n. 4274), in relazione al caso concreto bisogna rivelare l'esistenza di alcuni requisiti essenziali, quali:

l'unicità della struttura produttiva e organizzativa;

   l'integrazione tra le attività esercitate dalle varie imprese del gruppo e il correlativo interesse comune;

   Il coordinamento tecnico e amministrativo-finanziario tale da individuare un unico soggetto direttivo che faccia confluire le diverse attività delle singole imprese verso uno scopo comune;

   l'utilizzazione contemporanea della prestazione lavorativa da parte delle varie società titolari delle distinte imprese, nel senso che la stessa sia volta in modo indifferenziato e contemporaneamente in favore dei vari imprenditori.

Essa precisa, inoltre, come l'individuazione di un unico centro di imputazione dei rapporti di lavoro, al di là degli schemi societari utilizzati, risponde al contenuto dell'art. 2094 c.c. che impone di individuare l'effettivo datore di lavoro, ossia colui che di fatto detiene ed esercita il potere direttivo e disciplinare nei confronti dei lavoratori.

Ferme restando tali premesse di carattere teorico, e considerando, si badi bene, che non si può valutare in questo scritto la liceità o meno delle operazioni poste in essere dalle parti contraenti nella cessione dei lavoratori Eutelia, si reputa necessario un commento sui passaggi societari che hanno caratterizzato il trasferimento.

Si può anzitutto affermare con certezza che l'avere trasferito i lavoratori in un società partecipata al 100% ha consentito ad Eutelia Spa di essersi liberata degli obblighi che derivano dalla instaurazione diretta dei rapporti di lavoro. In altre parole, nonostante il potere di governo sia sostanzialmente rimasto invariato in conseguenza del controllo totale di Eutelia Spa su Agile Srl, i lavoratori non potranno più far valere i loro diritti nei confronti di Eutelia Spa, dato che non è più formalmente il loro datore di lavoro, a meno che, come già detto, non si accerti in sede di giudizio la responsabilità diretta della società controllante/cedente nei confronti dei lavoratori ceduti.

Il metodo del doppio passaggio è congeniale a tale logica. L'avere trasferito i lavoratori in Agile Srl per poi cedere tale società a Omega Spa, ha consentito a quest'ultima di acquistare un'attività senza diventare la controparte contrattuale dei rapporti di lavoro oggetto di trasferimento. Perché, infatti, Eutelia non ha trasferito il ramo d'azienda con i lavoratori direttamente a Omega Spa? Omega Spa avrebbe acquistato direttamente il ramo d'attività IT assumendosi le relative responsabilità? Non a caso, le stesse organizzazioni sindacali hanno denunciato che nelle lettere di apertura della procedura di cessione si fa riferimento al fatto che la cessione è funzionale alla dismissione delle stesso ramo (cfr. Dossier Eutelia - Agile p. 19).

E' come se le parti, compresi i lavoratori, avessero la consapevolezza che Agile Srl non sia altro che un contenitore privo di una vera e propria anima imprenditoriale, ossia una società senza un' autonomia imprenditoriale.

Tale aspetto è ancor più evidente se si considera che, nonostante siano state effettuate ben due trasferimenti (di ramo di azienda a Agile Srl e di azienda a Omega Spa), il cedente in entrambi i casi coincide con la società Eutelia Spa. Tale circostanza avvalora ulteriormente l'ipotesi che, nonostante i lavoratori siano adesso dipendenti di Agile Srl, il trasferimento è stato sostanzialmente posto in essere da Eutelia Spa e Omega Spa .

A supporto di tale tesi intervengono le dichiarazioni delle stesse società. Nel comunicato del 17 agosto dell'azienda Agile Srl ai propri dipendenti (cfr. Dossier Eutelia - Agile p. 25),quindi in data

successiva ad entrambe le cessioni, si dichiara che Eutelia Spa ha inviato ad Agile Srl la diffida a corrispondere rimborsi spese, premi di produzione e qualsivoglia competenza maturata antecedentemente al 15 giugno 2009, data relativa alla seconda cessione anche se nel comunicato si fa erroneamente riferimento alla prima cessione.

 

Tale dichiarazione è contestabile sotto diversi aspetti. In primo luogo, il cedente non può ordinare al cessionario di non pagare i crediti maturati dal lavoratore prima del trasferimento, per la semplice ragione che il cedente e il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento (secondo comma art. 2112). Solo il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro. In tutti i casi, il cessionario è tenuto a pagare i crediti al lavoratore. Ma, soprattutto, bisogna chiedersi sulla base di quale presupposto Eutelia Spa si senta in diritto di interferire sui rapporti di lavoro tra Agile Srl ed i suoi dipendenti. Non poteva interferire in questo modo dopo la prima cessione, dato che i lavoratori ceduti non erano più suoi dipendenti, figuriamoci dopo la vendita ad Omega Spa. Perché allora Eutelia si sente in diritto di intervenire così pesantemente su questioni che riguardano lavoratori che non sono più formalmente alle sue dipendenze? E perché l'amministratore di Agile Srl, anziché esercitare la propria autonomia e adempiere alle obbligazioni imposte per legge, decide di accettare gli ordini imposti da Eutelia Spa? Ai sindacati non è sfuggita l'anomalia di tale comportamento, ed hanno infatti subito ricordato a Agile Srl che è responsabile di tutte le competenze maturate dai lavoratori, indifferentemente se prima o dopo la cessione (cfr. Dossier Eutelia - Agile p. 27). N

Anche il cessionario Omega Spa si è ben guardato dal far confluire direttamente l'attività acquistata al proprio interno, preferendo lo strumento del controllo totale delle partecipazioni. La questione circa l'eventuale responsabilità diretta della controllante nei confronti dei dipendenti della società controllata vale evidentemente anche in questo caso.

Dall'esposto denuncia inviato alla Procura della Repubblica di Arezzo (cfr. Dossier Eutelia - Agile p. 43 s), si evince, addirittura, che Agile Srl ha lo stesso amministratore unico di Omega Spa (oltre che di Omega finance Spa). Ma allora, che senso ha avuto nell'ambito di tale cessione mantenere due società distinte? A prescindere dalla liceità o meno del comportamento, è cosa giusta che i lavoratori siano considerati dipendenti di Agile Srl piuttosto che di Omega Spa? Che autonomia decisionale può avere Agile Srl nei confronti di Omega Spa, dato l'assetto di partecipazioni posto in essere e la coincidenza dell'amministratore unico delle due società nella stessa persona? Chi tutela i dipendenti di Agile Srl nell'ipotesi di abuso dell'attività di direzione e coordinamento di società da parte della controllante, dato che il legislatore italiano ha predisposto in questi casi una responsabilità diretta della controllante solo in favore dei soci e dei creditori della società controllata (cfr. comma uno, art. 2497 c.c.)?

Il committente pubblico e l'utilizzo di buone pratiche in favore della tutela dei lavoratori

A prescindere dal necessario intervento legislativo in materia di tutela dei lavoratori nell'ambito dei collegamenti societari, chi può salvare i lavoratori da questi intrecci societari è ovviamente l'operatore pubblico che agisce in qualità di committente. E' necessario creare delle buone pratiche idonee a contrastare tali fenomeni.

Bisogna soprattutto evitare che lo stesso imprenditore, attraverso la creazione di una o più società, continui a gestire un servizio pubblico spostando strategicamente mezzi, persone e contratti di servizi da una società all'altra, generando stati di crisi e perdita di posti di lavoro. A monte, si dovrebbero favorire gli imprenditori che gestiscono la propria attività attraverso un'unica società. A valle, invece, si dovrebbero penalizzare, nell'assegnazione dell'esecuzione dei lavori pubblici, coloro che si sono dimostrati incapaci di salvaguardare il posto di lavoro degli addetti ai servizi appaltati.

Un sistema economico è sano quando è trasparente, ed è l'operatore pubblico a dovere dare il buon esempio, anche perché più sono le società coinvolte nell'erogazione dello stesso servizio, maggiore è l'impegno di risorse per la collettività.


Brevi considerazioni circa i requisiti di legittimità del trasferimento

Occorre adesso fare qualche breve considerazione sui requisiti di legittimità del trasferimento del ramo di attività IT, prevalentemente sulla base delle informazioni contenute nell'atto di cessione.

Da una prima lettura dell'art. 2 "Oggetto della cessione", pare che effettivamente il ramo ceduto sia dotato di una propria autonomia imprenditoriale. Oltre ai lavoratori addetti all'attività IT, infatti, fanno parte dell'oggetto della cessione:

gli immobili strumentali all'esercizio delle funzioni di Information Technology;

gli specifici contratti con i clienti afferenti il settore aziendale dell' Information Technology; i contratti di fornitura sempre afferenti l'Information Technology;

i crediti maturati per lo svolgimento di attività aziendali legati al ramo di azienda dell' Information Technology;

le autorizzazioni, le licenze e i permessi relativi l'attività dell'azienda di Information Technology;

i finanziamenti di progetto della regione Puglia;

le obbligazioni e le garanzie rilasciate da Soggetti Terzi;

gli autoveicoli afferenti il settore aziendale dell' Information Technology;

i beni mobili costituenti i magazzini afferenti il settore aziendale dell' Information Technology;

la partecipazione in una società cooperativa;

il debito IVA e il debito IRPEF.

Centinaia di lavoratori hanno impugnato la cessione, e dunque per l'accertamento dell'illegittimità del trasferimento bisogna attendere l'eventuale decisione del giudice.

E' possibile intanto fare qualche breve commento sulla valutazione dell'oggetto del trasferimento, che è essenziale ai fini della verifica della legittimità della cessione.

Nello specifico, non risulta chiaro, a parere di chi scrive, in che cosa consiste effettivamente l'attività di Information Tecnology esternalizzata. Non si comprende bene se si fa riferimento:

-           all'attività di assistenza software;

-           all'attività di assistenza hardware e software;

-                      all'attività di cui al punto precedente più la fornitura di componenti hardware;

-                      all'attività di cui al punto precedente più l'elaborazione di specifici software, o altro ancora. Tale individuazione è essenziale ai fini della verifica della liceità del trasferimento, in quanto, affinché si possa rispettare il requisito dell'autonomia funzionale del ramo ceduto ex art. 2112 c.c., è necessario che la cessione abbia ad oggetto una entità economica che oggettivamente si presenti dotata di un'autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un'attività volta alla produzione di uno specifico bene e/o servizio.

In altri termini, il ramo ceduto deve possedere tutti i mezzi di produzione necessari per lo svolgimento dell'attività finalizzata alla realizzazione di un particolare bene e/o servizio. E' evidente che la valutazione dell' apporto dei mezzi di produzione da parte del giudice sarà diverso a seconda della specificità dell'attività esternalizzata.

In riferimento al caso concreto, pare che si tratti dell'attività di assistenza software e hardware e della fornitura di componenti hardware, con una netta prevalenza dell'attività di assistenza software. I sindacati contestano che non sono transitate nel passaggio diverse certificazioni, alcuni fornitori strategici, referenze e commesse molto importanti (cfr. Dossier Eutelia - Agile p. 18 s).

Se il giudice dichiara l'illegittimità del trasferimento per mancanza dei requisiti stabiliti dalla legge, il lavoratore ha diritto ad essere reintegrato alle dipendenze del cedente, in questo caso Eutelia.

La violazione della procedura di informazione sindacale ex art. 47 e la possibilità di annullare gli effetti della cessione nei confronti dei singoli lavoratori

La procedura di informazione e consultazione sindacale ex art. 47 della 1. n. 428/1990, attivata dalla società Eutelia Spa in occasione del trasferimento dell'attività IT in Agile Srl, è oggetto di contestazione da parte dei sindacati, che si riservano di agire legalmente a tutela dei lavoratori coinvolti nella cessione (cfr. Dossier Eutelia - Agile p. 19).

In particolare, si contesta l'incongruenza delle informazioni fornite dall'azienda circa il numero di lavoratori da trasferire, l'assenza di un rappresentante della società Agile Srl nell'ambito della procedura di consultazione prevista dalla legge e, infine, il fatto che durante la fase di consultazione è cambiata la proprietà di Agile Srl con una evidente violazione in termini di trasformazione delle informazioni ricevute nella procedura in oggetto.

La legge prevede che la violazione della procedura di informazione e consultazione sindacale comporta l'applicazione dell'art. 28 sta. lav. in materia di condotta antisindacale.

Anche se la legittimazione ad agire in giudizio contro il mancato rispetto degli obblighi procedurali spetta, in via esclusiva, al sindacato, le conseguenze che scaturiscono dall'accertamento della condotta antisindacale possono incidere positivamente sulla sfera dei singoli lavoratori.

Al riguardo si contrappongono due tesi: secondo un primo orientamento l'adempimento degli obblighi procedurali andrebbe qualificato come requisito di efficacia del negozio di trasferimento, per cui la violazione delle relative disposizioni comporterebbe la temporanea inefficacia di quest'ultimo, fino a quando i soggetti obbligati ( in questo caso cedente Eutelia e cessionario Agile) non abbiano correttamente adempiuto gli obblighi, in seguito all'ordine giudiziale. In base ad un diverso orientamento, invece, il negozio di trasferimento manterrebbe validità ed efficacia anche in caso di violazione degli obblighi di procedura. Nei confronti dei singoli lavoratori le misure adottate sarebbero comunque inefficaci, a meno che la procedura non venga successivamente effettuata in modo corretto.

Per i lavoratori questo significa che se il sindacato ottiene l'accertamento della condotta antisindacale, la cessione dei singoli lavoratori è inefficace, almeno fino a quando le aziende non attuano correttamente la procedura.

Più in generale, se si considera che molte aziende tendono ad esternalizzare rami di attività a prevalente impiego di prestazioni di lavoro, ci si rende agevolmente conto che in queste situazioni l'accertamento della condotta antisindacale produce notevoli effetti positivi, sia in termini di maggiore efficacia del ruolo della contrattazione collettiva che nei confronti dei singoli lavoratori.

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