Valutazioni sulle metodologie del commercio internazionale rispetto all’insoluto di pagamento

10/set/2011 09.08.24 Avvocato Spagna Ana Fernandez & Geval Contatta l'autore

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Importanza fondamentale per l’esportatore, quando si tratta di mettere in atto un’operazione di commercio internazionale avente ad oggetto un pagamento è far sì che questo avvenga in tempi ragionevoli e con modalità certe e garantite. Bisogna innanzitutto riconoscere che sebbene non vi siano sostanziali differenze tra le operazioni commerciali a carattere nazionale e quelle a carattere internazionale, i meccanismi di tutela egli aspetti remediali presentano delle specificità tipiche di questo contesto.

Alla base di un contratto di compravendita c’è un concetto fondamentale cioè quello del dare – avere, che implica la bilateralità delle azioni: se io produco, vendo e dunque mi aspetto che qualcuno compri, ma se nessuno compra o nessuno vende, il rapporto commerciale decade e diventa inesistente! Parallelamente è il discorso dell’inadempimento di un’obbligazione pecuniaria commerciale, vale a dire se io produco, vendo, qualcuno compra ma non si degna di pagare, lo scopo della mia attività comincia a subire defaillance, ma se addirittura la figura dell’inadempiente si moltiplica fino a giungere ad n situazioni di mancato pagamento, allora non solo la mia attività comincia a subire pesanti ed ingenti danni a livello economico, ma addirittura rischia di uscire dal mercato e chiudere per fallimento. E’ per questo motivo che si sono sviluppati diversi meccanismi atti a coprire il rischio che può determinare dalle operazioni commerciali. Conviene sempre continuare a fare dei distinguo per ciò che riguarda il commercio internazionale, poiché bisogna tener conto che le operazioni ad esso inerenti presentano profili propri e distinti rispetto all’ambito nazionale; inoltre nel primo non esiste un ordinamento giuridico uniforme che sia in grado di anticipare tutte le ipotesi giuridiche. Per tale motivo, a volte si tenderà ad applicare la legge nazionale, altre invece quella dell’esportatore ed altre ancora le norme, gli usi o le consuetudini internazionali. Prima di considerare gli eventuali rimedi e precauzioni per tutelare o recuperare l'insoluto, è bene cominciare col valutare chi sia di fronte durante la trattativa e soprattutto prima della conclusione del contratto. Sembrerebbe logico, scontato, eppure generalmente sono gli aspetti più elementari o basilari ad essere trascurati se non sottovalutati. Bisognerà ad es. i sapere se il soggetto con cui andremo a contrattare è un cattivo pagatore, se abbia mai avuto dei dissesti finanziari o un pregresso professionale dubbio. Ciò sarà d’aiuto nel dedurre se del caso proseguire la transazioni con maggiori cautele o se abbandonarla definitivamente. Molteplici sono le fonti alle quali ricorrere per cercare di procurarsi quelle determinate ed utili informazioni come le camere di commercio, le banche, le associazioni di categoria. Anche internet può essere annoverato tra queste ma bisognerà sempre tener conto che può anche essere fonte di spiacevoli equivoci ed errori di valutazione. La via più immediata e satisfattiva che si può pensare di percorrere per evitare d’incorrere in situazioni di rischio è quella di farsi pagare anticipatamente e in contanti in virtù della consegna della merce, trasferendo il rischio all’importatore. Sorge tuttavia spontaneo il dubbio se questi sia d’accordo su questa concessione. Non sempre, si può ben immaginare, vorrà approvare questa situazione che per certi versi può sembrare squilibrata. Piuttosto, meno problemi di dislivello contrattuale presenta il credito documentario che, in definitiva, ammette un compromesso irrevocabile di pagamento quando si accrediti per mezzi documentali il compimento del contratto, assumendo l'obbligo di pagamento ed il controllo documentale. Questo mezzo di pagamento è molto abituale, dipendendo il suo uso nel commercio internazionale dai mercati e dai soggetti che vi entrano in gioco. Un mezzo di tutela basilare per cercare di dissuadere il nostro importatore dall’intenzione di non pagare è quello di stabilire delle penalità nel caso in cui il pagamento non si verifichi nel tempo, nella forma o nella cifra pattuiti. Generalmente si fa molto riferimento a questo tipo di sanzioni che possono coprire anche altri rischi, nelle transazioni sia nazionali che internazionali. E’ bene ricordare come in molti paesi non vengano ammesse le clausole penali con l'estensione che si fa in Spagna, bensì limitandola a quelle che hanno una finalità liquidatoria o di fissazione del quantum del danno. Un altro meccanismo di protezione di fronte all’inadempimento pecuniario è quello di mantenere la proprietà della cosa venduta fino al completo pagamento del prezzo. E su questa situazione vantaggiosa dell'ancora proprietario su cui si poggia questa istituzione. Nel settore del commercio internazionale comunque non esiste una regolamentazione generale della stessa. Bisognerà considerare inoltre almeno due circostanze e cioè che la merce da vendere possa consentire la cosiddetta riserva di dominio e se nel paese di destinazione esistono o meno meccanismi di protezione che evitino l'apparizione in buona fede di terzi che rendano inefficace l'istituzione. Al di là dell’insolvenza dell’esportatore/importatore o alienante/acquirente, quali sono i rischi in cui si può incorrere in via generale nel ramo del commercio internazionale? Possiamo fare 3 classificazioni ben precise e delineate, riconosciute a livello transnazionale. Una prima categoria è quella dei rischi commerciali. Tipico è il caso dell’esportatore che deve affrontare i rischi d’insolvenza. Qui rientra la situazione, precedentemente discussa, della possibilità d’insolvenza dell’importatore e dell’annessa difficoltà di ottenere informazioni ad hoc, ma anche la non meno sottovalutabile problematica delle eventuali dilazioni di pagamento, spesso concesse per osteggiare le pratiche concorrenziali. A copertura di tale rischio, l’ipotesi è di avvalersi di una clausola contrattuale che presuma l’intervento di una banca del paese importatore o anche al trasferimento del rischio verso una compagnia d’assicurazione. Vi è poi il rischio di mancato ritiro della merce consegnata in cui si può verificare il caso dove l’importatore rifiuti di ritirare le merci, benché l’esportatore abbia rispettato tutti gli adempimenti contrattuali. Parimenti l’importatore può incontrare la problematica della mancata consegna o consegna difforme della merce. La soluzione più plausibile sembrerebbe essere adire la via della tutela giurisdizionale. Quando invece il prezzo deve essere stabilito in base alla valuta dell’importatore o dell’esportatore si parla di rischi di cambio, tipici del commercio internazionale. Infine c’è una categoria particolare cioè quella dei rischi speciali nei quali rientrano dei fattori assolutamente imprevedibili e causali che determinano negativamente l’evolversi di un’operazione economica tanto da comportarne la totale riuscita e tali possono essere i rischi politici e quelli catastrofici. Pressochè inesistenti possono considerarsi in tali casi le coperture assicurative del rischio. Se consideriamo il campo delle garanzie non possiamo non segnalare le garanzie reali, grazie alle quali si dà un vantaggio all’esportatore su un determinato bene del debitore, di modo che qualora quest’ultimo non paghi, è prevista l’alienazione pubblica del bene in oggetto. Molto frequente invece è il ricorso all’utilizzo della garanzia personale, che incarna l’obbligo di pagamento in caso d’inadempimento in capo a società finanziarie o assicurative. In relazione alle garanzie contrattuali, la Camera di Commercio Internazionale ha stilato una lista dei tipi di garanzia più frequenti nella pratica commerciale internazionale, distinguendo ad es. quelle di buona esecuzione relative all’adempimento difettoso di un’obbligazione assunta; o anche quella di rimborso che prevede il reintegro dell’importo anticipato; o quella di licitazione che una copertura in caso di rischio in cui incorre l’aggiudicatario per l’esecuzione del contratto stipulato. Per quanto riguarda il rischio assicurativo commerciale infatti ci sono solitamente molteplici compagnie assicurative, molte delle quali specializzate proprio nel ramo del commercio internazionale, che si occupano di tale aspetto esaminando caso per caso, quale meglio si adatti alle esigenze contingenti. E’ evidente però come non venga applicata copertura finanziaria al 100% all'operazione e che questa varierà, sempre con un limite massimo, tenendo conto delle circostanze della transazione commerciale ed a quelle dell'importatore. Inoltre bisognerà essere rigorosi al momento della produzione del sinistro, e della sua denuncia, perché pregiudicando il diritto di surrogazione della compagnia di assicurazione, questa rimarrà liberata dal suo obbligo. Nel corso del nostro discorso, non possiamo non soffermarci brevemente sulla tematica del factoring. E’ un contratto con il quale un’impresa cede ad un’altra, specializzata nel ramo della gestione e riscossione, i crediti che nascono dall’esercizio della propria attività nei confronti di tutti o di alcuni suoi clienti. Generalmente il factor anticipa le somme relative ai crediti ceduti prima della scadenza della riscossione e grazie a questa operazione guadagna non solo sugli interessi relativi all’anticipo ma anche sulla commissione del factoring stesso. Le imprese possono anche stabilire che le somme vengano accreditate dopo la scadenza e allora ecco che qui si tratterebbe della sola gestione dei crediti. Chiaro è che non si usufruirà di queta tipologia contrattuale per tutte le operazioni commerciali e soprattutto se non vi sarà un incremento economico più che valevole ed evidente da parte del cessionario. Inoltre è importante segnalare come il factoring non abbia una regolamentazione internazionale effettiva, secondo quanto anche emerge nell’ambito dell’Unidroit. A conferma di ciò, possiamo evidenziare peculiarità evidenti tra la struttura del factoring nazionale che comprende appunto la presenza di tre tipici soggetti dell’operazione quali il factor, il cedente, il ceduto e il factoring internazionale che di solito coinvolge anche la presenza ulteriore del factor estero. Che significato assume tutto ciò? Che bisogna considerare dal punto di vista fiscale, quanto beneficio si ricavi dalla costituzione di una società di factoring in un determinato Paese europeo, valutando quindi l’imponibilità fiscale sui proventi nel Paese di provenienza della società di factoring o del Paese dell’impresa cedente/fornito. Variante del factoring è rappresentata dal forfaiting. Anche questo è un trasferimento di crediti, ma eseguito tramite documenti esecutivi quali gli assegni, vaglia cambiari o cambiali. Con questa operazione il beneficiario originario trasferisce alla società di forfaiting la titolarità non solo del titolo di credito ma anche quella della garanzia ad esso collegata. Le tematiche giuridiche trattate in questa dissertazione hanno esposto le diverse situazioni che ci si trova ad affrontare in un mercato dove oltre a trarre grandi benefici scaturiti dalla continua evoluzione dei sistemi di comunicazione, delle infrastrutture e del confluire reciproco tra Paesi di politiche commerciali, è necessario parimenti valutare tutti gli aspetti, non ultimo quello del rischio del mancato pagamento. Affinché si realizzino gli scambi, ogni transazione deve essere ben esaminata sotto diversi punti di vista, l’oggetto del contratto, gli strumenti per la sua concretizzazione, le modalità per il suo soddisfacimento, tutto mirato allo scopo che ciascuno operatore possa valutare i vantaggi e gli svantaggi delle transazioni commerciali internazionali.

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