NECESSITA' E LEGITTIMA DIFESA SOCIALE

26/mar/2006 05.35.33 comitato per la salvaguardia della cultura europea Contatta l'autore

Questo comunicato è stato pubblicato più di 1 anno fa. Le informazioni su questa pagina potrebbero non essere attendibili.
LA SENTENZA ANTICOPYRIGHT COME PARADIGMA DELLE NUOVE SCRIMINANTI: NECESSITA' E LEGITTIMA DIFESA SOCIALE, ANABLABE[1].



Da un articolo di Gennaro Francione



1)STORIA DELLA SENTENZA ANTICOPYRIGHT.



Il 15 febbraio 2001, in veste di giudice del Tribunale Penale di Roma, assolsi quattro extracomunitari rei di avere violato il copyright vendendo per strada compact disk contraffatti, motivando l'assoluzione non soltanto per essere gli imputati in stato di necessità, cioè senza mezzi di sussistenza, ma anche per l'inattualità del copyright che ormai è stato abolito dalla consuetudine di vendere e acquistare per strada compact disk, oltre che di scaricare musica da Internet. Erano i tempi di Napster, sono i tempi dei cloni di Napster[2].

La sentenza, dopo qualche giorno, creò un'interrogazione parlamentare ad opera di un senatore di Alleanza Nazionale, il quale provocava un'azione disciplinare contro di me non solo per la decisione in sé, ma indirettamente per la mia attività di artista e di uomo che fa libera cultura in rete.

Il vecchio governo non dava adito all'azione che veniva ripresa sotto il nuovo dal ministro Castelli, il quale chiedeva affermarsi l'abnormità dell'atto. S'imbatteva, invece, nel muro del CSM che mi proscioglieva riaffermando la piena libertà e indipendenza dei giudici, sottoposti per Costituzione solo alla legge e non ai ministri. Le sentenze possono essere riformate solo dai giudici dell'appello non dai governi, i quali non amino i contenuti politici sottesi a certe decisioni.

Nella sostanza si trattava di un verdetto che aveva messo fuori quattro poveri ragazzi extracomunitari, i quali per campare erano costretti a compiere un'attività ai limiti del lecito, compiuta da chi non aveva altri mezzi di sussistenza alimentare, condizione che, nel vistoso fenomeno dell'immigrazione, è fatto notorio.

Mi richiamavo allo stato di necessità (art. 54 c.p.p) che è legge, alla pari delle norme create per reprimere penalmente le violazioni del diritto d'autore.

Più in generale la sentenza avanzava l'ipotesi che la Legge del copyright sui compact disk era ed è inattuale e addirittura incostituzionale, richiamandosi ad esempio "il principio dell'arte e la scienza libere (art. 33 della Cost.) e, quindi, usufruibili da tutti, cosa non assicurata dai prezzi esosi attuali dei prodotti artistici e culturali. Ciò in contrasto con le esigenze di un'umanità nuova che reclama il Primato del Sapere sull'Economia come garantito dall'art. 41 della Costituzione.

Insomma la sentenza, pur criticata dai rappresentanti delle classe economiche dominanti in quanto scardinava il sistema di dominio fondato sul copyright, da più parti nella rete e fuori fu accolta con grande entusiasmo. L'acclamazione venne da chi veramente conta, il popolo in nome del quale viene esercitata la giustizia come le nuove tabelle apposte nelle aule dei tribunali ci ricordano.

Recentemente anche altri miei colleghi, soprattutto giovani, forse perché più sensibili al cyberspazio e ai suoi problemi, si stanno muovendo in questo campo con assoluzioni per stato di necessità.

Le assoluzioni basate sull'esistenza di uno stato di indigenza sono, comunque, fioccate abbondanti nella repressione della Bossi-Fini in capo agli extracomunitari privi del permesso di soggiorno. In quel settore molti magistrati di tutte le età hanno applicato come scriminante il giustificato motivo previsto nella legge stessa, ovvero la mancanza di mezzi di sostentamento, di lavoro e, quindi, di soldi per pagarsi il viaggio, legittimante l'inottemperanza all'ordine del Questore di uscire dal territorio italiano. Ciò a indicare che il problema della scriminante del disagio sociale in certi comportamenti penali minimi è sentito ampiamente dal consesso dei giudici.



2)LA SENTENZA ANTICOPYRIGHT COME TAVOLA DI SCRIMINANTI DEMOCRATIZZANTI IL SISTEMA GIURIDICO.



La sentenza anticopyright afferma l'estensione di tre principi per arrivare a una reale democratizzazione del sistema giuridico: lo stato di necessità, la legittima difesa e l'ancoraggio del reato a un concreto danno arrecato.

Ciò in linea soprattutto con l'art. 3 della Costituzione che, affermando l'eguaglianza dei cittadini davanti alla legge, al 2° comma impone allo stato(in cui è da ricomprendersi il Terzo Potere ovvero i giudici) il compito di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e la loro effettiva partecipazione all'organizzazione politica, economica e sociale del paese.



2.1)STATO DI NECESSITA' ALIMENTARE.



La sentenza anticopyright ravvisa la sussistenza dell'esimente dello stato di necessità sulla scorta dello stato di assoluta indigenza degli imputati ed a tale proposito allega come fonte conoscitiva il fatto notorio, non necessitante di prove. Notoria non egent probatione, i fatti notori non richiedono prova dal momento che la nozione di fatto de quo rientra nella comune esperienza.

Per affermare la scriminante bisogna dimostrare, comunque, che il danno arrecato alla società è minimo e tale è perché: a) tutti acquistano cd per strada, ergo il popolo non avverte quella fattispecie come criminosa; b) tutti scaricano liberamente musica da internet, il che è un'ulteriore chiave della volontà anticopyright della gente; c) il danno arrecato alla SIAE è di pochi euro, tant'è che neppure la vediamo costituirsi parte civile.

Concludendo, la chiave dell'assoluzione è la necessità di garantire il bisogno alimentare di questi immigrati diseredati.

Nel caso di specie è innegabile che il venditore di cd è un extracomunitario che agisce spinto dal bisogno di alimentarsi. Una vecchia giurisprudenza escludeva lo stato di necessità per chi agisca spinto da necessità attinenti all'alimentazione "poiché la moderna organizzazione sociale, venendo incontro con diversi mezzi ed istituti agli indigenti, agli inabili al lavoro e ai bisognosi in genere, elimina per costoro il pericolo di restare privi di quanto occorre per il loro sostentamento quotidiano"(Cass. Sez. III 24 maggio 1961, P. M. c. De Leo, Giust. pen. 1962, II 81, m. 68).

Questa vecchia giurisprudenza riemerge nei cavilli esegetici che ancor oggi portano alla condanna di questi poveracci a mesi di galera, distinguendo cabalisticamente il bisogno dalla necessità.

Ma i morsi della fame di chi non ha né arte né parte conosceranno questa sottile distinzione? Riusciranno mai la Caritas et similia a sfamare i milioni di extracomunitari senza lavoro presenti nel nostro paese, sicché, avendo da mangiare ogni giorno, si potrà dar loro il mesetto di galera per la vendita di cd falsi agli angoli delle strade?

Il concetto di necessità economica scriminante è stato esteso dal proponente in una gamma sociale più ampia in occasione di occupazione abusiva di un appartamento comunale, alias una scuola lasciata colpevolmente abbandonata da anni, "invasa" da una povera madre coi suoi bambini[3]. Cito il punto-chiave: "E' da assolvere la prevenuta a fronte di un suo sicuro stato di necessità(art. 54 c.p.), essendo madre di bambini piccoli e necessitando di un ricovero per loro atto a garantirne la salute, diritto tutelato costituzionalmente(art. 32 della Cost.)".



2.2)LEGITTIMA DIFESA ECONOMICA.



La sentenza anticopyright, oltre a richiamarsi in maniera vistosa allo stato di necessità(leggasi fame) come scriminante, avanzava anche il concetto di legittima difesa economica, meglio analizzato nell'ultimo libro da me pubblicato Hacker i Robin Hood del cyberspazio[4].

Il concetto in sentenza era collegato a quello di pirateria riequilibratrice. "Anche la New Economy depone, dunque, nel senso dell'arte a diffusione gratuita o a bassissimo prezzo, per rendere effettivo il principio costituzionale dell'arte e la scienza libere(art. 33 della Cost.) e, quindi, usufruibili da tutti, cosa non assicurata dalle attuali oligarchie produttive d'arte che impongono prezzi alti, contrari a un'economia umanistica, con economia anzi diseducativa per i giovani spesso privi del denaro necessario per acquistare i loro prodotti preferiti e spinti, quindi, a ricorrere in rete e fuori a forme diffuse di pirateria riequilibratrice".

L'economia umana deve sempre essere a misura d'uomo. Quando travalica diventa disumana e, allora, l'individuo pone in essere condotte per difendersi e sopravvivere.

La legittima difesa è anch'essa codificata dal nostro ordinamento giuridico (art. 52 cod. pen.), come diritto naturale di difendersi e contrattaccare, quando un diritto proprio o altrui si trovi sottoposto al pericolo attuale di un'offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa.

Per lo più la legittima difesa viene intesa in senso fisico. Tu mi stai per dare un pugno in faccia e io reagisco parando e provocandoti un taglio. Sono scriminato perché ho reagito adeguatamente a un tuo attacco ingiusto.

Ma vi sono anche diritti immateriali che possono essere attaccati, come il diritto che io ritengo primario all'arte e alla cultura, che servono all'elevazione spirituale della società e, quindi, vanno garantiti al massimo grado, dovendo essere venduti i beni relativi a bassissimo prezzo se non dati gratuitamente al popolo.

Cito la sentenza anticopyright: "L'azione degli oligopoli produttivi appare in contrasto con l'art. 41 della Cost. secondo cui l'iniziativa economica privata libera "non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana"".

Quest'articolo fonda il primato del Sapere dell'Economia. Le normative civili e penali sul copyright sono anticostituzionali perché contravvengono a questo basilare principio della Costituzione, asserendo al contrario il disumano primato dell'Economia sul Sapere per cui chi non paga salato non può sapere.

Nella prospettiva che la stessa costituzione impone solo un'arte gratuita o al più a portata di tasca di tutti i cittadini e soprattutto dei giovani può essere a livello produttivo umanitaria e sociale come richiesto dalla Costituzione, per far sì che davvero tutti possano godere dei prodotti artistici.

Insomma un cd non può costare 50 euro. Un autentico uppercut a un giovane che non sente certo solo la musica di quel cd ma deve sfogarsi in maniera sana e vuole ascoltare quintali di musica al giorno. Chi vende cd a quel prezzo esorbitante deve aspettarsi azioni di "legittima" difesa di chi ha solo una paghetta di 50 euro a settimana. E insisto sul "legittima" che rende il copyriot, la copia ribelle, un'autentica necessità dell'anima salutare.



2.3)ANABLABE: TEORIA DELL'ANCORAGGIO DEL REATO A UN CONCRETO DANNO ARRECATO.



L'ultima strategia costituzionalizzante del sistema penale invocata nella sentenza anticopyright è la teoria del danno, di elaborazione giurisprudenziale. Ritiene che il reato non sussista quando in concreto il fatto-reato non abbia portato alcun danno.

L'elaborazione principale si è verificata in materia di falso innocuo o grossolano come matrice scriminante in particolare nella vendita di prodotti con marchio contraffatto.

Nel campo dei reati merceologici la Suprema Corte ha più volte affermato che la vendita di prodotti griffati e chiaramente contraffatti costituisce un falso grossolano ed è, quindi, un non-reato. Infatti, quando la grossolanità è rilevabile facilmente da chiunque, ne deriva l'inidoneità dei marchi stessi a trarre in inganno una persona di media esperienza e diligenza. La sentenza della Cassazione n. 2119/2000(Sezione Quinta Penale - Presidente N. Marvulli - Relatore L. Toth) fa rilevare l'insussistenza del reato nel caso di scarsità qualitativa della cosa venduta o di prezzo eccessivamente basso rispetto al prezzo comune di mercato, tali per cui l'acquirente di media esperienza sia consapevole del fatto che il prodotto non può provenire dalla ditta di cui reca il marchio. "Né si può ignorare sul piano dell'attuale costume che l'offerta da parte dei venditori ambulanti di prodotti griffati è ormai accolta dalla clientela con un diffuso e sottinteso scetticismo circa l'autenticità dei marchi, con un'accettazione implicita della provenienza aliena dei prodotti stessi, dato il loro prezzo e l'evidente approssimazione dei segni a quelli effettivi che la clientela di comune esperienza ben conosce nelle reali caratteristiche distintive".

Anche in tale materia ho emesso sentenze assolutorie, stavolta in maniera non originale come per la sentenza anticopyright, ma richiamandomi a una giurisprudenza ancora valida della Cassazione[5]. Ho specificato, comunque, completando che: "In reati di questo tipo solo in ipotesi di contestata e provata truffa o frode in commercio consumata, si può vincere la presunzione favorevole che i prodotti de quibus non riescono ad ingannare i consumatori sulla genuinità dei marchi".

Orbene in parallelo con le pronunce merceologiche della Cassazione la sentenza anticopyright si richiama a progetti di legge dove la teoria del danno viene portata avanti in maniera esplicita là dove afferma:

"L'azione di depenalizzazione strisciante e non legalizzata del fenomeno trova appiglio de iure condendo nei lavori della Commissione ministeriale per la riforma del codice penale (istituita con d.m. 10 ottobre 1998) che nel progetto preliminare di riforma del codice penale avanzò il principio della necessaria offensività del fatto, e soprattutto, quello della sua irrilevanza penale.

La Commissione prese innanzitutto atto del fatto "che il principio di necessaria offensività costituisce ormai connotato pressoché costante dei più recenti progetti riformatori". Esso ha trovato ingresso nello schema di legge-delega Pagliaro, che in uno dei primi articoli, collocato non a caso subito dopo la enunciazione del principio di legalità, invita a "prevedere il principio che la norma sia interpretata in modo da limitare la punibilità ai fatti offensivi del bene giuridico" (art. 4 comma 1). Ed è stato enunciato a tutto campo nel Progetto di revisione della seconda parte della Costituzione, licenziato il 4 novembre 1997 dalla Commissione Bicamerale: "non è punibile chi ha commesso un fatto previsto come reato nel caso in cui esso non abbia determinato una concreta offensività".

E' quella che abbiamo chiamato con termine di neoconio dal greco, anablabe.

La Commissione riteneva che, al di là delle opinioni specifiche di ciascuno sulle modalità di inserimento di tale principio nel codice, le posizioni sopra enunciate esprimessero l'esigenza insopprimibile di ancorare, anche visivamente, la responsabilità penale all'offesa reale dell'interesse protetto, nel quadro di un diritto penale specificamente finalizzato a proteggere i (più rilevanti) beni giuridici.

Ritornando all'ipotesi dei cd contraffatti venduti per strada, anche sul campo della concreta offensività la New economy ha dimostrato come addirittura la diffusione pressoché gratuita delle opere artistiche acceleri paradossalmente la vendita degli altri prodotti smistati nei canali ufficiali. E, se ciò vale nello spazio virtuale di Internet, deve valere anche nello spazio materiale con vendita massiccia di prodotti-copia per strada che alimentano l'immagine e la vendita dello stesso prodotto smistato in via "legale"". Per tali vie del commercio intelligente non solo non c'è danno nella vendita di quei cd ma c'è addirittura vantaggio per la casa madre produttrice.

Insomma la Cassazione e la Sentenza Anticopyright vanno alla sostanza delle cose. Là dove non c'è danno, o c'è addirittura vantaggio secondo i canoni della New Economy, è inutile perseguire penalmente.



2.4)CONCLUSIONE. DIRITTO MEDICINALE E COSTITUZIONALIZZAZIONE DELLA LEGITTIMA DIFESA SOCIALE.



La sentenza anticopyright col seguito di giovani magistrati che hanno appoggiato la teoria dello stato di necessità sociale non nasce dal nulla ma si poggia su un'interpretazione della legge evolutiva, fondata su pronunce analoghe dei giudici di merito(giustificato motivo nella Legge Bossi-Fini), della Cassazione(falso innocuo nei reati merceologici) ma soprattutto su un'esegesi nascente direttamente dalla volontà popolare che fonda i principi della costituzionalizzazione vivente delle norme. Su queste basi solide porta avanti, sistematicamente, l'uso di scriminanti esistenti a livello allargato: la legittima difesa e lo stato di necessità. Contemporaneamente si ricollega, di fondo, all'anablabe ovvero alle moderne prospettive della teoria del danno, avanzate in giurisprudenza e nei progetti di modifica del codice penale.

Un ulteriore passo, che noi auspichiamo sempre nell'ambito della costituzionalizzazione montante del diritto penale e dell'intero sistema giuridico, è una teoria dell'azione sociale reattiva costituzionalmente protetta, per cui si possa parlare di legittima difesa sociale per motivi economici, spirituali, culturali, salutari etc. in analogia, ad esempio, con le norme che garantiscono lo sciopero(art. 40 della Cost.).

Il progetto di rinnovamento normativo proposto s'inserisce in quello più ampio di modifica strutturale e semantica dello stesso sistema penale attuale.

Oggi nessuno è esente dai pericoli di un mondo caotico che si abbatte sui nostri figli, resi indifferentemente vittime attive e passive di crimini.

Noi abbiamo pietas per le vittime passive, ma - come diceva Dostoevskij - la prima vera vittima di un crimine è chi lo commette.

Stiamo elaborando un progetto di Diritto 2000 che sostituisce al medievale diritto penitenziale(basato sulla barbara punizione) il neoumanistico diritto medicinale(cura, sanzioni e misure di sicurezza)[6].

Per questo ci battiamo per l'umanizzazione della giustizia e del sistema di pena, per il recupero dei devianti e degli emarginati in una nuova procedura di condivisione, per usare un termine internettiano, dei problemi sociali tra le classi.

La persona è il primo punto da cui partire nel neoumanesimo del diritto medicinale.

In primis conoscere chi è l'individuo che si ha davanti, quale sia stata la causa retrostante al suo delinquere(interesse, denaro, crisi esistenziale etc.) per poi assumere su di sé, il giudice, fin dalla fase della cognizione, il problema del recupero.

Non più giudici specializzati, ma neorinascimentali terapeuti, giudici medici, iatrici di giustizia. Veri e propri angeli custodi giurisdizionali a cui affidare, fin dalla fase cognitiva, ogni singola anima deviata per seguirla nelle azioni di sanzione al minimo grado e soprattutto di recupero.

Unità di cognizione ed esecuzione per il nuovo progetto in cui il criminale non è più l'Avversario, ma il Fratello da aiutare. Fratellanza, terzo principio spesso negletto della Rivoluzione Francese che trova espresso richiamo ancora nell'art. 3 della Costituzione, la cui salvaguardia è staticamente assicurata al 1° comma ma soprattutto, dinamicamente e concretamente, al 2° co., improntata a un unico obiettivo basilare: l'Uomo.

NOTA: CI SEMBRANO PRESENTI DELLE SOLIDE BASI PER RIPORTARE LA DIGNITA' DEI CITTADINI ( E SOPRATTUTTO DEI PIU' DEBOLI ) TRA LE PRIORITA' NON RINVIABILI DEL NOSTRO PAESE. COSA GIA' EVIDENZIATA DALLA NOSTRA CARTA COSTITUZIONALE E SPESSO RIMASTA INAPPLICATA.

Comitato per la salvaguardia della Cultura Europea



blog comments powered by Disqus
Comunicati.net è un servizio offerto da Factotum Srl