MENTRE I POLITICI PARLANO, LE TANGENTI DILAGANO

01/apr/2006 02.03.29 comitato per la salvaguardia della cultura europea Contatta l'autore

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Sentenza n. 114/2006 del 22 febbraio 2006 - Sezione giurisdizionale Lombardia - ENEL, ENELPOWER - Appalti e tangenti -amministratore delegato e dirigente -responsabilità amministrativa e danno all’immagine - sussistenza






SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONE LOMBARDIA
Presidente: G. Nicoletti - Relatore: L. Caso

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.1. Con atto di citazione depositato l’8 aprile 2005 e notificato in data 10-31 maggio 2005, la Procura regionale presso questa sezione regionale della Corte dei conti, premesso che dall’attività istruttoria posta in essere in seguito sia alle notizie apparse sugli organi di stampa, sia alle dichiarazioni rese da alcuni degli attuali convenuti nell’ambito del procedimento penale n.2460/03 R.G.N.R., sia agli accertamenti giudiziari contenuti nell’ordinanza n.905/03 R.GIP depositata in data 5 giugno 2003 (con la quale il giudice per le indagini preliminari del tribunale di Milano ha applicato la misura della custodia cautelare nei confronti dei convenuti G. e C.) sono emersi indizi di possibili comportamenti illeciti causativi di danno erariale posti in essere dai convenuti medesimi, li ha citati in giudizio per sentirli condannare in solido tra loro - salva diversa ripartizione per i soli fini interni - al pagamento, in favore dell’OMISSISPOWER s.p.a., dell’OMISSIS s.p.a. e del Ministero dell’Economia e delle Finanze, della complessiva somma di €.62.442.681,01, oltre rivalutazione monetaria, interessi legali e spese di giudizio.
Tali danni, secondo l’ipotesi accusatoria, sono stati arrecati al Ministero dell’Economia e delle Finanze, titolare della quota di partecipazione statale in OMISSIS s.p.a., attraverso la lesione del patrimonio della controllata OMISSISPOWER s.p.a., società in mano pubblica, presso la quale, all’epoca dei fatti, i convenuti G., C. e A. svolgevano funzioni, rispettivamente, di amministratore delegato, di dirigente, con funzioni di Vice Presidente a supporto dell’A.D. e di consulente; alla medesima epoca, il convenuto C. era, invece, amministratore delegato della diversa società (appartenente allo stesso gruppo) OMISSISPRODUZIONE s.p.a.
1.2. In particolare, le diverse ipotesi di illecito erariale contestate ai convenuti possono così riassumersi.
In primo luogo, viene contestata al C. ed al G. l’indebita percezione di tangenti (per complessivi €.6.121.022,00, di cui €.2.697.511,00 + US$.242.000,00 confluiti su conti bancari riferibili al C. e €.2.939.511,00 + US$.242.000,00 su quelli riferibili al G.), versate dalla OMISSIS AG. s.p.a. - e transitate sul conto MEEISCO LCC della EMIRATE HOLDING, società riconducibile al signor A.N.H., che ha reso, anche per il tramite di un proprio delegato, dichiarazioni in tal senso in sede penale - al fine di vedersi aggiudicata la gara comunitaria espletata dall’OMISSISPOWER per la fornitura di turbine a gas; ad avviso dell’organo requirente, in cambio di tale dazione di danaro, all’impresa OMISSIS - che partecipava alla gara in Associazione Temporanea d’Imprese con OMISSIS ENERGIA s.p.a. e OMISSIS CALDAIE s.p.a. - era stata garantita non solo l’aggiudicazione della gara ma anche l’omissione della contestuale stipula di un contratto di manutenzione del prodotto fornito, c.d. global service, al fine di assicurarle la posizione monopolistica di vantaggio per la determinazione del successivo contratto di gestione e manutenzione degli impianti.
A conferma di tali circostanze, la Procura evidenzia come, nonostante la OMISSIS abbia offerto e versato ad OMISSISPOWER, a titolo risarcitorio e per riequilibrare le reciproche posizioni contrattuali, la somma di €.180.000.000,00, in sede penale né il GIP né il Tribunale del riesame hanno revocato la misura interdittiva del divieto di contrarre con la P.A., emessa nei confronti di tale impresa ex art.45 d.lgs.231/2001.
Quanto esposto, in relazione sia alle circostanze in cui l’accordo corruttivo era maturato sia alle modalità con le quali era stato posto in essere - con particolare riferimento alla c.d. triangolazione delle somme attraverso i conti bancari della MEEISCO - è confermato anche dalle dichiarazioni rese all’autorità giudiziaria penale dal C. in data 10 e 22 luglio 2003 e dal G. in data 24 luglio 2003.
Facendo riferimento ad una puntuale relazione della Guardia di Finanza, regolarmente depositata in atti, la Procura regionale mette in evidenza come l’oggetto del contratto stipulato tra OMISSIS ENERGIA s.p.a. (che agiva in OMISSIS con OMISSIS) ed OMISSISPOWER s.p.a., sia stato esteso a contenuti ulteriori rispetto a quanto previsto nella bando di gara (acquisto di “palette turbina” e attribuzione ad OMISSISPOWER s.p.a. di un diritto di opzione per l’acquisto di ulteriori tre turbogas).
Sulla scorta della medesima documentazione, viene altresì evidenziato come, in base a successivi addendum, nonché all’acquisto di altre turbine e di ulteriori beni necessari a rendere le stesse conformi ai requisiti contrattuali richiesti per limitare le emissioni rumorose, sia l’oggetto che il prezzo finale del complessivo accordo stipulato tra i due soggetti siano risultati, rispettivamente, diversi e più elevati di quelli previsti nel bando di gara.
1.3. Al C. ed al G. viene, inoltre, contestata l’indebita percezione di ulteriori tangenti (per complessivi €.436.740,00), versate loro dalla OMISSISITALIA s.p.a. prima per ottenere l’annullamento della già bandita gara europea per la fornitura di caldaie per la centrale termoelettrica del Sulcis, e poi, grazie alla scelta di OMISSISPOWER di procedere a trattativa negoziata, per assicurarsi l’affidamento di detto appalto.
In particolare, dalla citata relazione della Guardia di Finanza, dagli atti penali e, in particolare, dalla dichiarazioni rese in tale sede da entrambi i detti convenuti in data 22 (C.) e 24 (G.) luglio 2003, emerge che, fin dal 16 luglio 1999, a seguito dell’esame delle offerte presentate, era emersa la volontà di procedere all’aggiudicazione dell’appalto in favore della OMISSIS C. E. (in tale data, infatti, il G., in qualità di A.D. di OMISSISPOWER s.p.a. aveva comunicato all’A.D. dell’OMISSIS la proposta di procedere all’aggiudicazione dell’appalto in favore di tale OMISSIS), nonostante l’offerta della stessa si presentasse anormalmente bassa (circa la metà di quelle degli altri concorrenti).
Pur tuttavia, l’aggiudicazione era stata sospesa, senza alcun motivo apparente, per ben ventotto mesi, durante i quali vi erano state nuove trattative, era stata disposta una variante del progetto iniziale in previsione di un futuro accordo - mai raggiunto - con la società EURO omissis e, soprattutto, a seguito di richiesta di conferma delle offerte, si era giunti ad una sostanziale modifica di quella presentata dalla omissis, nel frattempo subentrata alla C. E..
La nuova offerta prevedeva diverse disposizioni in danno di OMISSISPOWER: aumento del prezzo finale, anticipo dei pagamenti - con assunzione degli oneri finanziari in capo al committente - previsione di rideterminazione del prezzo in lire sulla base del cambio £/US$ pubblicato il giorno della stipula del contratto sul Financial Times (con particolare riferimento a tale ultimo profilo, la Procura avanza seri dubbi sulla liceità dell’offerta, sul presupposto che l’indeterminatezza di un elemento essenziale della stessa, quale il prezzo, la rendesse incomparabile con le altre).
Al termine delle trattative, OMISSISPOWER annullava la gara e procedeva a procedura negoziata (pur non sussistendo i presupposti previsti dall’art.13 del d.lvo 158/1995), pervenendo alla stipula del contratto con omissis a condizioni enormemente deteriori rispetto all’offerta a suo tempo presentata dalla C..
In particolare, la Procura sottolinea che:
a) il prezzo finale di aggiudicazione (£.115.638.103.669) è stato maggiore di quello contenuto nella proposta iniziale (£.70.161.000.000) di ben 23.486.963,94;
b) il prezzo concordato per la variante intervenuta in corso di aggiudicazione (€.19.237.570,00) ha superato quello ritenuto congruo dall’OMISSISPOWER (€.14.289.621,00) per €.4.947.949,00;
c) a causa del convenuto anticipo sui pagamenti, OMISSISPOWER ha subito una perdita pari a €.665.011,56.
Ad avviso della Procura, le ragioni di tale - altrimenti inspiegabile - comportamento sono da ricercare nell’accordo illecito siglato dai rappresentanti della OMISSIS con i convenuti (da questi ultimi ammesso in sede penale) per favorire detta società e attribuirsi la promessa tangente pari ad una percentuale del prezzo finale (ragion per cui, ad avviso dell’organo requirente, i convenuti ne hanno favorito la lievitazione).
Anche in tale ipotesi, le somme erano transitate su conti bancari riconducibili al signor A.N.H., che aveva stipulato un consultancy agreement con la predetta OMISSIS, che gli riconosceva un fee del 2% in caso di aggiudicazione della fornitura.
Il contratto di consulenza mascherava, secondo l’assunto attoreo, il prezzo della corruzione; a riprova di ciò, le dette somme erano state poi nuovamente versate sui conti correnti bancari dei convenuti.
1.4. Ai convenuti G. e C. viene, inoltre, contestata l’indebita percezione di complessivi US$ 5.359.345, costituenti quota-parte della provvigione corrisposta da OMISSISPOWER agli agenti reperiti in loco in occasione della stipula di diverse commesse ottenute in Medio Oriente.
Spiega, infatti, l’organo requirente che, per poter svolgere colà l’attività d’impresa, l’OMISSISPOWER aveva dovuto munirsi di un local agent cui veniva corrisposto un corrispettivo detto agency fee; peraltro, tale agente (il signor A. N.) riconsegnava ai resistenti una parte di tale fee.
In particolare, per la commessa ottenuta a Jebel Ali (EAU), a fronte di un fee del 2% vi era stata una “retrocessione” dello 0,9%, per la commessa ottenuta a Barka (Oman), su di un fee del 3% la “retrocessione” era stata dello 0,5%, mentre per la commessa ottenuta a Ras Laffan (Quatar), su di un fee del 2,5% la “retrocessione” ammontava allo 0,5%; le somme così sottratte alle casse dell’OMISSISPOWER, secondo la ricostruzione della Procura, ammontano dunque a €.3.507.840,00 (commessa di Jebel Alì), €.878.710,04 (commessa di Barka) e €.1.443.928,36 (commessa di Ras Laffan), per complessivi €.5.830.478,44.
Peraltro, poiché il gruppo EMIRATES HOLDINGS (riconducibile, come già precisato, al signor A.N.H.) ha sede negli Emirati Arabi Uniti, lo stesso non poteva svolgere funzioni di local agent né in Oman né in Quatar.
Ne consegue, ad avviso della Procura, che i contratti di consulenza stipulati a tal proposito con la EMIRATES non avevano alcuna giustificazione economica - se non quella illecita - come provato dal fatto che detto gruppo dovette a sua volta appoggiarsi ad un altro local agent (la WINMOSS INVESTMENTS LTD per l’Oman e la MIDDLE EAST ENERGY & PETROLEUM SERVICE CO. per il Quatar).
A riprova di tale assunto la Procura fa riferimento alla citata ordinanza di custodia cautelare del 5 giugno 2003, alle dichiarazioni rese in sede di interrogatorio dai convenuti G. (15, 24 e 30 luglio 2003) e C. (17 e 30 luglio 2003), dai signori A.N. (1° aprile 2003) e Chatila Walid Antoum, direttore amministrativo e finanziario del gruppo EMIRATES HOLDINGS (24 aprile 2003).
1.5. Il medesimo meccanismo illecito di “retrocessione” viene contestato dalla Procura regionale ai convenuti G. e C. anche con riferimento a diversi contratti di consulenza e di appalto di servizi in outsourcing stipulati dalla OMISSISPOWER con società riconducibili al signor C. (SERMIDE LTD, MIVARADA LLP e CENTAR PROMET DOO) e privi, ad avviso dell’organo requirente, di qualsiasi effettiva utilità.
In particolare, tra i numerosi contratti conclusi dall’OMISSISPOWER per assicurarsi le prestazioni dei servizi professionali necessari a dare esecuzione ad accordi assunti all’estero, senza addivenire all’assunzione del relativo personale, i detti convenuti avevano favorito la stipula di quelli con le citate società e, in tale contesto, avevano replicato il collaudato meccanismo di retrocessione sulle provvigioni, così da ricevere dal C. (che ha ammesso la circostanza in sede di istruttoria penale) una somma - di cui parte consegnata in contanti ed in busta chiusa - superiore a US$.1.000.000.
Peraltro, mente il C. ha ammesso di aver sempre ricevuto i nomi dei consulenti direttamente dal C. e di non aver mai avuto conoscenza diretta del lavoro dai medesimi svolto, le indagini condotte dalla Guardia di Finanza per conto della Procura hanno evidenziato diverse irregolarità che potrebbero far dubitare dell’effettività di tali prestazioni.
Fra le altre, viene evidenziata l’assenza di una procedura di gara finalizzata alla scelta della società di consulenza, la previsione di una decorrenza contrattuale anteriore alla stipula dell’accordo, l’assenza di documentazione relativa ai servizi fatturati, la presenza di minimi rimborsi di spese di viaggio in relazione a rapporti di consulenza da svolgersi per lunghi periodi di tempo all’estero.
In due occasioni (entrambe relative ai contratti di consulenza stipulati con la società croata CENTAR PROMET), le somme “retrocesse” sono state depositate presso un conto corrente nella disponibilità del signor Vito A., dirigente dell’OMISSISPOWER, nei cui confronti - limitatamente a tale episodio - è pure indirizzato l’atto di citazione e la relativa contestazione.
Anche con riferimento a tali due contratti, la Procura evidenzia le medesime irregolarità documentali già sottolineate; peraltro, l’inesistenza delle relative prestazioni professionali che avrebbero giustificato il pagamento è stata espressamente ammessa dal C. in sede penale.
1.6. Contestualmente all’invito a dedurre, la Procura regionale ha chiesto il sequestro conservativo di diversi beni mobili ed immobili dei convenuti G., C. e C..
Il provvedimento, concesso prime cure con decreto presidenziale del 16 dicembre 2004, è stato confermato con provvedimento del giudice designato depositato il 9 febbraio 2005, a sua volta confermato, a seguito di reclamo, con provvedimento collegiale del 21 marzo 2005, con il quale è stato concesso termine di giorni sessanta per il deposito dell’atto di citazione.
2.1. In sede di deduzioni, i convenuti hanno eccepito il difetto di giurisdizione di questa Corte, in ragione della natura privatistica dell’OMISSISPOWER, e l’inammissibilità ovvero l’infondatezza dell’azione di responsabilità per danno erariale.
A tali eccezioni il convenuto C. ha aggiunto quella sull’incompetenza territoriale dell’adìta sezione lombarda, in favore di quella laziale, per non essere il medesimo residente in Italia, e il convenuto A. ha rilevato, a conforto dell’eccezione di difetto di giurisdizione, l’assenza di un suo rapporto di impiego con l’OMISSISPOWER all’epoca dei fatti.
2.2. Tali eccezioni, ad avviso della Procura, appaiono prive di pregio mentre, al contrario, sussisterebbero tutti gli elementi per sostenere la fondatezza della responsabilità erariale dei convenuti.
In particolare, a sostegno della giurisdizione della magistratura contabile, l’organo requirente formula un’articolata riflessione.
In primo luogo, viene precisato che la causa petendi non concerne le scelte imprenditoriali poste in essere dal management dell’OMISSISPOWER, scelte ritenute insindacabili in analogia con quanto previsto dall’art.1, 1° co., l. 20/1994 per le scelte discrezionali del soggetto pubblico, bensì singoli episodi illeciti realizzati dai convenuti (quali la percezione di tangenti e la sottrazione di fondi della società).
In secondo luogo, si rileva come, a sostegno della contestata giurisdizione, militi l’art.7 della l. 27 marzo 2001, n.97 (che fa salva l’applicazione dell’art.129 disp. att. c.p.p. e non impone di attendere l’esito del giudizio penale) e la recente giurisprudenza della Suprema Corte di cassazione (in particolare l’ord.19667/2003) che ha riconosciuto la giurisdizione del giudice contabile sui dipendenti di enti pubblici economici.
Con particolare riferimento alla specifica fattispecie, si evidenzia come - all’epoca dei fatti - la partecipazione del Ministero dell’Economia e delle Finanze in OMISSIS - che deteneva e detiene ancora l’intero pacchetto azionario di OMISSISPOWER e di OMISSISPRODUZIONE - fosse pari al 70%.
Peraltro, a norma dello Statuto dell’OMISSIS, il Ministro dell’Economia gode di particolari poteri, superiori a quelli di un normale azionista - sia pure di maggioranza - da esercitare d’intesa con il Ministro per le Attività produttive.
Viene, inoltre, sottolineata l’esistenza di una fitta trama di disposizioni che caratterizza l’attività di produzione ed erogazione di energia elettrica come servizio pubblico essenziale.
Solo in ragione di ciò, peraltro, si giustifica la sottoposizione dell’attività contrattuale dell’OMISSIS e delle controllate alle regole della contabilità pubblica - la cui violazione costituisce un elemento del preteso danno erariale - ed il loro inserimento tra gli enti aggiudicatori come riportato, da ultimo, nell’allegato II alla direttiva CE del 31 marzo 2004, n.17.
A supporto della natura pubblica dell’OMISSIS (e delle relative controllate) vengono ricordate diverse decisioni della magistratura costituzionale, contabile ed amministrativa e viene affermata la riconducibilità dell’ente alla categoria degli organismi di diritto pubblico, come definita dall’art.2 della legge 109/1994.
A riprova della sussistenza della giurisdizione contabile nella presente fattispecie, la Procura svolge alcune considerazioni in via di fatto.
Innanzi tutto, nell’anno 2002 la perdita finale di esercizio dell’OMISSISPOWER (pari a €.194.996.000 su un patrimonio netto di 42 milioni di euro) è stata ripianata con una ricapitalizzazione finanziata da OMISSIS con un versamento di €.100.000.000.
In secondo luogo, l’OMISSISPOWER, nata dalla scissione e privatizzazione di un ramo dell’OMISSIS, anche dopo la sua costituzione in autonomo soggetto giuridico, ha continuato a comportarsi come una mera componente dell’OMISSIS: l’A.D. di OMISSIS è presidente del Consiglio d’amministrazione di OMISSISPOWER, l’OMISSIS garantisce in diverso modo l’attività e le finanze di OMISSISPOWER, cui viene peraltro affidata l’attività di costruzione di infrastrutture per il gruppo OMISSIS senza previo esperimento di gara.
Scarso rilievo, ad avviso della Procura, assume la circostanza che all’epoca dei fatti la maggior parte del fatturato di OMISSISPOWER derivasse da contratti con soggetti estranei al gruppo, in quanto tale risultato è in parte frutto della riclassificazione di rapporti in essere con la ENDESA ITALIA s.r.l. (già ELETTROGEN s.p.a., società del gruppo OMISSIS poi ceduta nel 2001), in parte relativa a contratti stipulati per le necessità delle “GENCO” (i cui impianti sono ancora di proprietà dell’OMISSIS, seppure destinati ad essere ceduti), ed in parte relativa a rapporti gestiti da OMISSISPOWER tramite le sue controllate e, quindi, riconducibili all’intero gruppo OMISSIS e non alla detta società.
Infine, l’organo requirente ritiene di aver debitamente provato i rapporti di dipendenza con l’OMISSISPOWER del convenuto A. e respinge l’eccezione di incompetenza territoriale sul presupposto della corretta utilizzazione del criterio loci commissi damni di cui alla legge 19/94.
2.3. Le descritte condotte, secondo la Procura regionale, hanno realizzato una triplice ipotesi di danno erariale:
a) danno diretto conseguente all’aggiudicazione delle gare d’appalto a condizioni meno vantaggiose per l’impresa appaltante ovvero conseguente al recupero da parte dell’impresa aggiudicataria della dazione illecita nel corso dell’esecuzione del contratto ovvero attraverso la retrocessione dei corrispettivi contrattuali convenuti.
Tale danno, a seguito di un’analisi casistica effettuata su ogni singolo evento causativo di illecito erariale, anche attraverso la comparazione tra il contenuto dei contratti finali ed i bandi di gara, è quantificato in complessivi €.44.048.634,39.
Con riferimento esclusivo alla gara per le forniture della centrale termoelettrica del Sulcis, la Procura ritiene irrilevante l’accordo transattivo intervenuto tra la OMISSIS e l’OMISSIS sia perché relativo ai danni cagionati dalla prima all’intero gruppo, sia perché di entità (€.4.500.000,00) da considerare irrilevante rispetto a quella ritenuta congrua (€.29.099.924,50).
b) Danno patrimoniale da disservizio, consistente nelle spese sostenute dall’amministrazione per ripristinare l’efficienza lesa.
Tale danno, tenuto conto delle spese sostenute da OMISSISPOWER per il procedimento penale, per l’assistenza legale stragiudiziale, per attività di auditing e di riorganizzazione, ammonterebbe a €.5.295.827,48.
c) Danno all’immagine dell’amministrazione e, in particolare, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, dell’OMISSIS s.p.a. e dell’OMISSISPOWER s.p.a.
Tale danno, in considerazione del valore del bene leso, della posizione assunta dai convenuti nell’organizzazione dell’ente, della ripetitività degli illeciti, dell’importanza dell’ente e della pubblicità dell’evento, viene quantificato in €.13.098.219,14, misura pari alle tangenti percepite.
Complessivamente, il danno erariale ammonterebbe a €.62.442,681,01, da dividere tra i convenuti, in ragione delle diverse responsabilità avute nella causazione dello stesso.
3.1. Costituitosi con memoria depositata in data 18 ottobre 2005, il resistente C. ha svolto preliminarmente un’argomentata relazione sulle fasi che hanno caratterizzato sia il processo di privatizzazione dell’OMISSIS s.p.a. sia la nascita di OMISSISPOWER s.p.a., avvenuta in seguito allo scorporo da OMISSIS della Divisione denominata “Ingegneria e Costruzioni (SIN)” e la sua trasformazione in autonomo soggetto di diritto privato.
Con riferimento ai rapporti intercorsi con il signor A. N., il convenuto contesta la modifica della causa petendi intercorsa tra l’invito a dedurre e l’atto di citazione (eccependone in parte qua la nullità): nel primo atto la Procura ha stigmatizzato il pagamento di un fee maggiore di quello convenuto, nel secondo le presunte retrocessioni di parte del medesimo fee.
Ciò premesso, viene sottolineato come l’aggiudicazione delle commesse in Medio Oriente abbia consentito cospicui utili per OMISSISPOWER; per il conseguimento di tale risultato è stato utile e necessario avvalersi dell’opera di A.N. in funzione di local agent.
Le somme corrisposte a quest’ultimo sono conformi agli accordi approvati anche dal vertice OMISSIS e non vi è stato alcun ulteriore aggravio né per tale società né per la controllata OMISSISPOWER.
Inoltre, viene ricordato come in forza del sistema di libero scambio e circolazione di beni, merci e capitali vigente nell’area del Golfo Persico (Gulf cooperation council), il signor A.N. poteva liberamente operare in tutti i paesi del Golfo, sicché lecito e possibile era stato l’utilizzo dei suoi servigi in Quatar ed Oman.
Infine, si sottolinea come i pagamenti effettuati dall’A.N. al convenuto fossero avvenuti in tempi diversi rispetto all’espletamento dei compiti assegnatigli dall’OMISSISPOWER, sicché non è possibile ipotizzarne un collegamento; si tratta, invece, di elargizioni effettuate da un privato con soldi propri (difatti, le somme provenivano da conti personali dell’A.N. e non da conti della EMIRATES HOLDING).
Per quanto attiene al preteso danno erariale conseguente all’utilizzo dei servizi di consulenti (dirigenti OMISSIS pensionati) messi a disposizione da società di consulenza estere, il resistente evidenzia come sia stato necessario avvalersi di tale management esterno perché si trattava dei soli soggetti in possesso dell’esperienza necessaria per portare a termine un importante contratto stipulato dall’OMISSIS in Albania.
Peraltro, l’utilizzo dei servizi delle società di consulenza estere aveva garantito un notevole risparmio all’OMISSIS (i pagamenti effettuati da una società estera su conti esteri avevano permesso di aggirare la normativa italiana in materia fiscale, contributiva e previdenziale), di cui però non si erano giovati gli attuali convenuti.
Il medesimo convenuto dichiara che a tal fine erano stati creati dei “fondi neri” di cui si era servita la medesima OMISSIS per pagare consulenti utilizzati anche in altre occasioni.
Tutti ciò premesso in fatto, il resistente C. eccepisce, in diritto, il difetto di giurisdizione dell’adìta Corte.
Fa, infatti, presente che, pur essendo OMISSISPOWER partecipata al 99% da OMISSIS, quest’ultima vede una partecipazione azionaria statale non maggioritaria e, dunque, al di sotto della soglia stabilita dalla Corte costituzionale con la sentenza 28 dicembre 1993, n.466 (che considerava legittimo il controllo concomitante della Corte dei conti sulle s.p.a. nate a seguito della privatizzazione di IRI, ENI, INA ed OMISSIS “fino a che fosse rimasta la partecipazione esclusiva ovvero totalitaria dello Stato sul relativo patrimonio sociale”).
In tale fattispecie, l’assenza di tale presupposto si accompagna alla natura privatistica sia della forma sociale assunta, sia del tipo di attività svolta sia, infine, delle fonti di finanziamento (acquisite prevalentemente attraverso operazioni di diritto privato nell’ambito di commesse ottenute all’estero).
Nel merito delle tipologie di danno contestate, il resistente afferma che:
a) le retrocessioni effettuate dall’A.N. riguardavano guadagni personali di quest’ultimo, riconosciutigli e corrispostigli dall’OMISSIS e dall’OMISSISPOWER in forza di regolari contratti;
b) i “fondi neri” creati in occasione delle consulenze espletate da società specializzate ovvero da ex dipendenti OMISSIS in pensione, pur se transitati sui conti dei resistenti, sono stati adoperati per pagare tali servizi;
c) la Procura regionale non ha fornito alcuna prova né dell’an né del quantum del danno contestato.
Inoltre, viene chiesta l’ammissione di prova testimoniale e documentale.
3.2. Con memoria depositata in data 19 ottobre 2005 si è costituito in giudizio il convenuto A., eccependo in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione di questa Corte sotto un duplice profilo.
In via generale, viene negata la sussistenza della giurisdizione contabile nei confronti dei dipendenti dell’OMISSISPOWER, in quanto società di diritto privato; in particolare, il convenuto nega la sussistenza della medesima giurisdizione nei suoi confronti, in quanto non più dipendente della stessa società all’epoca dei fatti.
Sempre in via preliminare, viene chiesta la sospensione del presente giudizio in attesa della conclusione di quello pendente innanzi al tribunale penale ed avente il medesimo oggetto; nel merito, viene richiesto il rigetto dell’azione ovvero, in subordine, l’applicazione da parte di questa Corte del proprio potere riduttivo.
Sotto il primo profilo, viene evidenziato che l’OMISSIS s.p.a. (società controllante OMISSISPOWER s.p.a):
a) è società per azioni con capitale sociale maggioritario (58%) detenuto dal mercato;
b) è società quotata in borsa e assoggettata al controllo della CONSOB;
c) ha fini di lucro e svolge la propria attività in un contesto di libero mercato, non essendovi più monopolio nell’attività di distribuzione dell’energia elettrica;
d) non gode di finanziamento pubblico né di alcun meccanismo compensativo pubblico al fine di ripianare eventuali perdite, il cui rischio sopporta autonomamente;
e) ha un fine istituzionale - peraltro marginale - affidato alla controllata OMISSISPRODUZIONE s.p.a., anch’essa operante in regime di libera concorrenza;
f) non ha come fine prevalente la soddisfazione di bisogni di interesse generale;
g) ha un consiglio d’amministrazione nominato dall’assemblea dei soci con un solo amministratore - privo di diritto di voto - nominato dallo Stato;
h) ha un collegio sindacale nominato dall’assemblea dei soci;
i) riconosce allo Stato solo il potere di veto che, debitamente motivato, può essere esercitato esclusivamente in caso di pregiudizio arrecato agli interessi vitali dello Stato medesimo.
A sua volta, l’OMISSISPOWER:
a) non svolge alcun servizio pubblico;
b) non esercita poteri autoritativi;
c) svolge la propria attività prevalentemente nel mercato energetico estero;
d) ha un giro d’affari extragruppo (€.3.446.000.000) maggiore di quello intergruppo (€.421.000.000).
Tali circostanze, ad avviso del resistente, appaiono tali da escludere la giurisdizione della Corte dei conti sui dipendenti dell’OMISSISPOWER s.p.a.
Con riferimento alla propria posizione, il convenuto ricorda di essere stato collocato in quiescenza fin dal 30 novembre 2000 e di aver svolto per OMISSIS, successivamente a tale data, solo attività di consulenza liberoprofessionale.
Peraltro, poiché il compenso per tale attività, inizialmente pattuito in £.450.000.000 all’anno, era stato ridotto dal Responsabile del Settore personale dell’OMISSIS in £.300.000.000, i convenuti G. e C. gli avevano assicurato che la differenza gli sarebbe stata versata con rimesse su un conto corrente appositamente aperto presso una banca svizzera.
In attuazione di tale accordo, il convenuto aveva ricevuto nel corso del 2001, quattro rate trimestrali posticipate di US$15.000.
Tali somme erano state poi riportate in Italia avvalendosi delle legge sul condono fiscale per il rientro dei capitali dall’estero.
In virtù del contratto, egli aveva svolto mera attività di consulente senior e non quelle di direttore organizzativo né si era mai occupato delle commesse all’estero di cui è causa (anche perché non conosceva la lingua inglese).
Sempre preliminarmente, viene sottolineata l’opportunità di sospendere il presente giudizio per attendere la conclusione di quello penale.
Nel merito, il convenuto, nel ribadire di aver ricevuto US$15.000, contesta l’avvenuta percezione sul proprio conto corrente bancario delle somme indicate dal C.; in tal senso deposita documentazione e chiede l’ammissione di prova per testi.
Infine, contesta nell’an e nel quantum la sussistenza del danno erariale; con particolare riferimento al danno all’immagine, chiede di ridurne l’importo in proporzione alla quota di partecipazione pubblica delle società OMISSIS ed OMISSISPOWER.
3.3. Il resistente G. si è costituito depositando propria comparsa in data 19 ottobre 2005.
In via preliminare, viene eccepito il difetto di giurisdizione dell’adìta Corte dei conti, in ragione dell’impossibilità di considerare OMISSISPOWER s.p.a. organismo di diritto pubblico.
A tal proposito, oltre alle medesime considerazioni già svolte dai convenuti C. ed A., viene ulteriormente dedotto che all’OMISSIS - per essere qualificata organismo di diritto pubblico - difetta sia una partecipazione pubblica maggioritaria (elemento determinante ai fini della suo inquadramento nel modello di ente pubblico descritto dalla Corte costituzionale con la sentenza 28 dicembre 1993, n. 466) sia la riconducibilità della propria attività nel novero dei servizi pubblici essenziali.
In particolare, mentre le attività di produzione e distribuzione di energia elettrica sono ormai completamente liberalizzate (in virtù degli artt.8 e 9 del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79), la trasmissione della stessa è affidata ad un soggetto pubblico, il GRTN, diverso dall’OMISSIS (che rimane mero proprietario della rete).
Viene poi ricordato che, nonostante l’esistenza di un azionista statale, la gestione sociale dell’OMISSIS appartiene al consiglio d’amministrazione, nel quale siede un unico amministratore indicato dal Ministero dell’economia e delle Finanze, privo del diritto di voto.
Inoltre, le uniche attività ancora connesse al servizio elettrico svolte da OMISSIS rimangono quelle di produzione e distribuzione di energia elettrica, entrambe svolte, in un contesto concorrenziale, rispettivamente da OMISSIS PRODUZIONE e OMISSIS DISTRIBUZIONE, che costituiscono soggetti giuridici autonomi e separati da OMISSIS, ancorché da questa controllate; viene poi sottolineato che l’attività negoziale dell’OMISSIS avviene al di fuori delle norme di contabilità pubblica.
Se, dunque, secondo la ricostruzione fornita dal convenuto, l’OMISSIS non può essere considerata soggetto pubblico, a maggior ragione tale qualifica non si addice alla controllata OMISSISPOWER che non è sottoposta ad influenza pubblica e svolge un’attività (quale l’impiantistica) priva di rilievo pubblico e, soprattutto, la esplica - o, più correttamente la esplicava all’epoca dei fatti - prevalentemente al di fuori del mercato nazionale.
Alcun rilievo, ad avviso del convenuto, può essere annesso né al fatto che il servizio di finanza e tesoreria di OMISSISPOWER sia gestito da OMISSIS (si tratta di un meccanismo atto a compensare internamente i rapporti debito-credito intergruppo) né al fatto che OMISSIS abbia ripianato i debiti OMISSISPOWER tramite finanziamento, trattandosi di operazione finanziaria cui hanno aderito anche i soci privati.
Venendo al merito dei fatti oggetto di contestazione, il convenuto preliminarmente contesta l’assenza di un’autonoma attività istruttoria da parte della Procura regionale, che - a suo avviso - si è limitata ad utilizzare il rapporto della Guardia di Finanza e le conclusioni - provvisorie - di un’inchiesta penale ancora in itinere.
A tal proposito evidenzia che non vi siano prove documentali dei presunti illeciti addebitatigli e che le dichiarazioni rese in sede penale non possono assumere valore di prova in assenza di sentenza.
Ciò premesso, viene, poi, contestata la prova del preteso danno erariale “da tangente”, in quanto apoditticamente ritenuto sussistente, sulla base della pretesa dazione illecita, in assenza di qualsivoglia prova circa l’effettiva “traslazione” (in termini di maggiorazione dei prezzi ovvero diminuzione della qualità dei beni offerti) del relativo onere dall’impresa aggiudicatrice all’ente appaltante.
Inoltre, con riferimento alla gara aggiudicata all’impresa OMISSIS, viene fatto notare come la somma offerta da quest’ultima in via risarcitoria (€.180.000.000,00) copra integralmente il danno erariale contestato, che deve, quindi, ritenersi estinto per il principio della compensatio lucrum cum damno.
Le medesime argomentazioni possono applicarsi al preteso danno erariale originato dall’aggiudicazione della gara alla OMISSIS; anche tale impresa, infatti, ha versato, a titolo risarcitorio, una somma (€.4.500.000,00) che supera ampiamente il preteso danno erariale.
Per quanto attiene ai rapporti intercorsi tra OMISSISPOWER e OMISSIS, il convenuto fa notare come il contratto stipulato con detta impresa abbia rispettato i termini di gara; le maggiori somme spese da OMISSISPOWER riguardava la fornitura di altri beni non ricompresi nell’oggetto del bando di gara.
A tal proposito, si evidenzia che il servizio di global service non formava oggetto del bando di gara e, dunque, correttamente era stato escluso dall’oggetto del contratto (peraltro, una simile pattuizione sarebbe stata non conveniente per l’OMISSISPOWER, tenuto conto della particolare competenza del proprio personale a svolgere attività di assistenza e manutenzione).
L’inidoneità delle turbine al rispetto dei requisiti previsti nel bando di gara (peraltro non vincolanti per le quattro turbine acquistate al di fuori di tale gara), relativi alla limitazione delle emissioni sonore, non è imputabile né alla OMISSIS né al convenuto bensì ad errori di immagazzinamento che hanno reso inidoneo il materiale originale; inoltre, la previsione di un diritto di opzione per l’acquisto di altre turbine era prassi negoziale consolidata all’epoca dei fatti.
Venendo ai rapporti intercorsi con la OMISSIS inerenti gli impianti del Sulcis, il convenuto svolge una compiuta disanima degli eventi (tecnici, politici ed economici), indipendenti dalla propria volontà e dalla propria condotta, che hanno ritardato l’aggiudicazione della gara ed hanno portato alla trattativa privata con la OMISSIS.
Inoltre, viene contestato che la clausola di determinazione del prezzo ad un tasso di cambio futuro possa essere considerata di per sé svantaggiosa per l’OMISSISPOWER (trattandosi di clausola aleatoria).
Con riferimento, infine, ai rapporti di consulenza in outsourcing, il convenuto fornisce un’articolata spiegazione.
All’epoca dei fatti, OMISSIS era risultata aggiudicataria di una gara per la cogestione dell’ente elettrico albanese KESH.
Purtroppo, i manager i cui curricula avevano pesato ai fini dell’aggiudicazione della gara, erano ormai in pensione, sicché OMISSIS chiese ad OMISSISPOWER di farli assumere da una società estera (la SERMIDE) e poi di stipulare con questa un contratto di consulenza, così da pagare i servigi dei propri ex manager con transazioni sul mercato estero.
Ad avviso del ricorrente, all’OMISSIS era convenuto acquisire, attraverso tali società, gli indispensabili servizi di alcuni dirigenti OMISSIS in pensione anziché stipulare con i medesimi appositi rapporti di contrattuali.
Con riferimento ai rapporti intercorsi con il signor A.N., contesta anch’egli la modifica della causa petendi intercorsa tra l’invito a dedurre e l’atto di citazione (eccependone in parte qua la nullità), consistente nel fatto che nel primo atto si eccepisce l’avvenuto pagamento di un fee maggiore di quello pattuito e nel secondo le presunte retrocessioni di parte del prezzo.
Il convenuto spiega che normalmente nei contratti di nomina di local agent viene indicato un fee di base, cui viene aggiunto poi un ulteriore fee negoziato di volta in volta.
Anche nel contratto stipulato con A.N. era indicato il fee di base (pari all’1%) cui doveva aggiungersi un ulteriore fee di valore variabile tra il 2% e il 3% (comunque inferiore a quello normalmente richiesto da altri simili operatori), oggetto di un ulteriore contratto sottoscritto ma non registrato, il cui contenuto era stato regolarmente reso noto dal convenuto al Consiglio d’amministrazione dell’OMISSISPOWER in data 10 dicembre 2001.
Le somme corrispostegli dall’A.N. non avevano alcun rapporto con tale contratto ma riguardavano un diverso e contrario rapporto di consulenza che il convenuto aveva svolto per A.N. relativamente all’attività imprenditoriale esercitata da quest’ultimo nell’area del Golfo; a tal proposito, il convenuto contesta l’assunto della Procura circa l’inidoneità di A.N. a fungere da local agent in paesi del Golfo diversi dal suo, atteso che tra i detti Paesi vige un sistema di libero scambio e circolazione di beni, merci e capitali (Gulf cooperation council).
In ogni caso, si sottolinea come, grazie all’attività del resistente ed ai relativi contatti con A.N., era stato possibile per OMISSISPOWER aggiudicarsi ingenti commesse nell’area mediorientale.
Infine, viene contestata l’aprioristica determinazione del danno all’immagine dell’OMISSIS.
In via istruttoria viene richiesta l’acquisizione di numerosa documentazione nonché l’espletamento di prova testimoniale.
3.4. Depositando, in data 19 ottobre 2005 propria memoria, si è costituito anche il resistente C., il quale eccepisce preliminarmente il difetto di giurisdizione della Corte dei conti nonché il difetto di competenza dell’adìta sezione Lombardia.
Sotto il primo profilo, conformemente a quanto già argomentato dagli altri resistenti, viene evidenziata la natura eminentemente privata dell’OMISSISPOWER; inoltre, viene contestato che l’art.7 della legge 2001/97 e l’allegato II alla Direttiva CE n. 17 del 2004 depongano nel senso della soggezione della stessa alla giurisdizione della Corte dei conti.
Ad avviso del convenuto, la prima legge presuppone e non comporta la qualità di soggetto pubblico; inoltre, la presenza dell’OMISSISPOWER nel citato elenco è conseguente allo svolgimento da parte della medesima di attività sottoposta a concessione (fattispecie diversa da quella in oggetto).
Sotto l’altro profilo, il resistente, in quanto iscritto all’Anagrafe degli italiani residenti all’estero dal 1° aprile 2004, rileva la competenza territoriale della sezione giurisdizionale per la Regione Lazio, ai sensi dell’art.1, comma 6, della legge 20/1994.
Nel merito, viene eccepita l’assenza di prova dei pretesi illeciti erariali nonché dei danni di cui viene chiesto il risarcimento.
In particolare, il convenuto fa notare come sia la OMISSIS che la OMISSIS abbiano versato cospicue somme all’OMISSIS a titolo transattivo allo scopo di saldare ogni e qualsiasi danno derivante dalle vicende de quo; conseguentemente, non vi è spazio per altri risarcimenti.
Inoltre, il convenuto contesta l’assenza di prova di un nesso causale tra la presunta apprensione di tangenti ed il danno erariale contestato.
In particolare dimostra le ragioni economiche ed imprenditoriali che hanno comportato la mancata conclusione di un contratto di global service ovvero la lunga gestazione della gara per la centrale del Sulcis.
4. All’udienza del 9 novembre 2005, le società OMISSIS s.p.a., OMISSISPOWER s.p.a. ed OMISSISPRODUZIONE s.p.a. si sono costituite in giudizio, depositando proprio atto di intervento ad adiuvandum e chiedendo l’accoglimento della domanda all’esito del regolamento preventivo di giurisdizione.
Udita la relazione del giudice relatore, tutte le parti hanno illustrato le proprie tesi.
Il sostituto procuratore regionale dott. Chiarenza ha ribadito la sussistenza della giurisdizione contabile nella presente controversia.
In particolare, ha ricordato che le gare per l’aggiudicazione dei contratti de quo erano state bandite da OMISSIS e poi proseguite dall’OMISSISPOWER s.p.a., a seguito della trasformazione dell’OMISSIS in s.p.a., ai sensi dell’art.11 del decreto-legge 31 maggio 1994, n.332, convertito in legge 30 luglio 1994, n.474.
Venendo ai fatti di causa, con particolare riferimento alla gara relativa alla centrale elettrica del Sulcis, il sostituto procuratore ha dichiarato di accedere alle tesi sostenute dei convenuti C. e G. e, dunque, di escludere che la differenza tra la caldaia fornita rispetto a quella oggetto del bando di gara abbia comportato una modifica sostanziale dell’oggetto della gara stessa; al contrario, concorda nel ritenere che tale differenza si sia sostanziata solo in un aumento della capacità della caldaia.
In ragione di ciò, considerato che una parte del maggior prezzo finale dell’impianto deve considerarsi conseguente a tale aumento di capacità, il rappresentante della Procura ha dichiarato di ridurre la relativa richiesta risarcitoria ad €.17.789.749,83 (rispetto al prospetto di quantificazione di tale voce di danno erariale presente in citazione, viene effettuata la diminuzione da €.23.486.963,94 a €.10.558.219,44 della voce relativa alla differenza tra il prezzo finale di aggiudicazione e quello offerto nella proposta valutata da OMISSISPOWER il 16 giugno 1999).
Con riferimento al danno erariale conseguente all’illecita retrocessione di parte delle somme corrisposte al local agent per l’area del Golfo Persico, il rappresentante della Procura afferma la piena validità dell’atto di citazione, atteso che l’ipotesi di danno erariale per illecita retrocessione di somme era già presente nell’invito a dedurre, unitamente a quella - poi abbandonata - connessa all’ipotizzata mancata comunicazione ai vertici OMISSIS del reale prezzo corrisposto al signor A.N. per le sua prestazioni.
Ad avviso del sostituto procuratore regionale Evangelista, la transazione stipulata tra OMISSIS e OMISSIS, seppur inerente in parte anche al danno all’immagine, ha ad oggetto fatti diversi da quelli di causa e pertanto, la sua stipula non ha comportato la cessazione della presente materia del contendere.
Con riferimento alle consulenze stipulate con le società riconducili al C., viene stigmatizzato che tutti i predetti rapporti contrattuali abbiano avuto come interlocutore le società di consulenza del medesimo gruppo.
Infine, per quanto riguarda il danno erariale imputato al convenuto A., il sostituto procuratore ha dichiarato di ridurne l’importo nella misura della somma che il medesimo convenuto asserisce di aver ricevuto a titolo di quota di compenso per la sua attività di consulenza eccedente quella indicata nel contratto.
L’avv. Salvi, per il convenuto G., ha dichiarato di aver proposto ricorso preventivo di giurisdizione in Cassazione ma di non essere in grado di depositarne la copia notificata o depositata.
Nel merito, ha chiesto respingersi la domanda in quanto infondata.
In particolare, ha rilevato come il danno all’immagine sia già stato risarcito dalla OMISSIS
L’avv. Borghi per il convenuto C., ha evidenziato la contraddittorietà della citazione laddove qualifica anomala la prima offerta presentata dalla OMISSIS per la gara per la centrale elettrica del Sulcis ma poi la utilizza come parametro per la determinazione del danno.
Inoltre, ha rilevato l’assoluta ininfluenza delle dazioni illecite sul decorso della vicenda contrattuale, nonché l’avvenuto integrale risarcimento del danno da parte della OMISSIS.
L’avv. Todarello, per il convenuto C., ha contestato, con riferimento al preteso danno da disservizio, l’imputazione ai convenuti delle somme dovute ai componenti del servizio di auditing interno delle società OMISSIS ed OMISSISPOWER (trattandosi di compensi comunque dovuti per il mero svolgimento dei compiti di ufficio) e delle spese legali (non comprendendosi in quale misura esse potessero ricondursi alla pretesa attività illecita del convenuto).
L’avv. Bianchi per il convenuto A., ha evidenziato come il suo assistito si sia limitato a percepire le somme pattuite per lo svolgimento del proprio lavoro.
L’avv. Chiti per l’OMISSIS s.p.a., l’OMISSISPOWER s.p.a. e l’OMISSISPRODUZIONE s.p.a., si è riportato al proprio atto di intervento ad adiuvandum.
A tale proposito, il dott. Evangelista, in rappresentanza della Procura, ha rilevato, in sede di replica, che l’unico intervento ammesso nel processo contabile è quello adesivo e che, pertanto, l’interventore non può dubitare della giurisdizione di questa Corte, come infatti non ne dubita la Procura attrice.
Terminata la discussione, il Presidente ha dichiarato chiusa l’udienza e la causa è stata trattenute in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. In via assolutamente preliminare, occorre precisare, per completezza di esposizione, che il mero preannuncio della proposizione di un regolamento preventivo di giurisdizione non equivale alla sua effettiva presentazione.
Pertanto, non essendovi in atti prova alcuna dell’introduzione di tale autonoma fase processuale, questo collegio deve procedere all’esame degli elementi costitutivi - in fatto ed in diritto - della presente controversia, iniziando, per l’appunto, da quelli inerenti la sussistenza della propria giurisdizione e competenza.
Com’è noto, presupposto indefettibile per la sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti nei giudizi di responsabilità amministrativo-contabile è la qualifica di pubblico dipendente del convenuto.
Nel caso di specie, i convenuti C., G. a C. erano, all’epoca dei fatti, dipendenti di due s.p.a. (OMISSISPOWER s.p.a. e OMISSISPRODUZIONE s.p.a.) controllate in misura largamente maggioritaria da OMISSIS s.p.a., mentre il convenuto A. svolgeva attività di collaborazione coordinata e continuativa per una delle due predette società (in particolare, per OMISSISPOWER s.p.a.).
Pertanto, riservando al prosieguo l’esame della configurabilità del rapporto di servizio tra il convenuto A. e la OMISSISPOWER s.p.a., appare immediatamente necessario esaminare la sussistenza della giurisdizione contabile relativamente ai dipendenti di OMISSIS s.p.a. per, poi, verificarla anche con riferimento a quelli delle predette società controllate.
1.2. Con un recente revirement giurisprudenziale di grande importanza, la Corte di Cassazione ha affermato che sono attribuiti al giudice contabile i giudizi di responsabilità amministrativa, per fatti commessi dopo l'entrata in vigore dell'art.1, quarto comma, della legge n.20 del 1994, anche nei confronti di amministratori e dipendenti di enti pubblici economici (Cass. civ. S.S. U.U., ord. 22 dicembre 2003 n.19667).
La Suprema Corte ha ritenuto che, per effetto dell'evoluzione normativa, a far data dalla legge 241/90 ed al conseguente mutamento dei moduli organizzativi ed operativi della P.A., deve ritenersi superata, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice contabile, la tradizionale distinzione tra enti pubblici economici e non economici.
Il citato mutamento di giurisprudenza è stato motivato con tre distinti argomenti.
Il primo è costituito dell’uso crescente degli strumenti e delle tecniche privatistiche da parte della P.A., sicché si può dire che essa “svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni o poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata, in tutto o in parte, dal diritto privato”.
Il secondo consiste nell’espansione della sfera di competenza giurisdizionale della Corte dei conti, soprattutto per il superamento, ai sensi della legge 20 del 1994, della responsabilità contrattuale quale limite alla sua giurisdizione “l’ambito della quale investe ora anche la responsabilità extracontrattuale nei confronti di amministrazioni ed enti pubblici diversi da quelli di appartenenza”; con la conseguenza dell’esclusiva rilevanza, ai fini della determinazione della giurisdizione, della sola natura del soggetto danneggiato, sia in caso di danno arrecato ad amministrazione diversa da quella di appartenenza sia, a fortiori, di danno arrecato alla propria amministrazione.
Il terzo argomento, fondato sull’applicazione in parte qua del criterio di riparto di giurisdizione in base alla materia disciplinata (seppure estremamente ridimensionato ad opera della successiva sentenza 204/2004 della Corte costituzionale, che ha circoscritto l’ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva ai soli casi in cui l’amministrazione agisce come autorità), conserva ancora qualche utilità con riferimento alla giurisdizione della Corte dei conti, per la quale il criterio di riparto per materie è costituzionalmente previsto e garantito (l’art. 103 Cost. esplicitamente afferma che “la Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge”).
Ne consegue che, in tema di responsabilità contabile degli amministratori di enti pubblici economici, la giurisdizione spetta alla Corte dei conti, quand'anche l'ente operi attraverso l'impiego di strumenti privatistici.
1.3. Ciò posto per i dipendenti degli enti pubblici economici, quid juris per quelli delle c.d. società per azioni in mano pubblica?
La sussistenza della giurisdizione contabile di responsabilità nei confronti dei dipendenti di s.p.a. in mano pubblica è affermata expressis verbis dall’art.7 della legge 97/2001, che impone all’A.G.O. di comunicare al Procuratore regionale della Corte dei conti, affinché promuova l'eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale, le sentenze pronunciate contro i dipendenti di amministrazioni o di enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica.
Da tale disposizione si desume la volontà esplicita del Legislatore di ritenere sussistente la giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti di soggetti che operano presso enti a capitale prevalentemente pubblico e, quindi, anche nei confronti di dipendenti delle società per azioni il cui capitale sociale sia in misura prevalente in mani pubbliche (in tal senso, si veda C. conti sez. Marche, 4 luglio 2001, n.28).
1.4. Tale disposizione, di per sé sola, basterebbe a fondare la giurisdizione di questa Corte in subjecta materia.
Apparirebbe, difatti, estremamente strano che detta giurisdizione sorga solo a seguito di una pronuncia del giudice penale ovvero che necessiti, per concretizzarsi, della possibilità di inquadrare la fattispecie contemporaneamente sotto un profilo di responsabilità sia penale che contabile; molto più semplicemente, deve ritenersi che il Legislatore si sia limitato a constatare l’esistenza di un simile spazio di giurisdizione contabile ed ne abbia tratto le necessarie conseguenze sul piano dei rapporti tra distinte autorità giudiziarie.
Pur tuttavia, la possibilità di equiparare, ai fini del riconoscimento della giurisdizione contabile di responsabilità (e quindi anche al di fuori degli eventuali più ristretti confini di applicabilità della legge 97/2001), gli enti pubblici economici alle dette s.p.a. in mano pubblica, pare trovare ulteriori e sufficienti elementi di conferma sia nella stessa giurisprudenza di Cassazione, sia nell’attuale quadro normativo, come costantemente interpretato dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria.
Le Sezioni Unite della Cassazione, sin dalla sentenza n.363 del 1969, avevano affermato l’immediata efficacia precettiva dell’art.103, secondo comma, Cost., nei casi di compresenza di due elementi, qualificanti la nozione di contabilità pubblica: uno soggettivo, che attiene alla natura pubblica del soggetto - ente od amministrazione - al quale l’agente sia legato da un rapporto di impiego o di servizio; l’altro oggettivo, che riflette la qualificazione pubblica del denaro o del bene oggetto della gestione nell’ambito della quale si è verificato l’evento, fonte di responsabilità.
All’esito di un lungo percorso evolutivo, comunque maturato nel solco della ricordata giurisprudenza, nella citata ordinanza 19667/2003, le medesime Sezioni Unite hanno chiarito che il discrimen tra le due giurisdizioni risiede unicamente nella qualità del soggetto passivo, e, pertanto, nella natura - pubblica o privata - delle risorse finanziarie di cui esso si avvale (non facendo, significativamente, alcun accenno alla formula organizzativa assunta dall’ente).
D’altro canto, sempre nella stessa ordinanza, le medesime S.S. U.U. hanno ricordato la costante giurisprudenza delle proprie sezioni penali, le quali hanno più volte affermato che la trasformazione di amministrazioni pubbliche in enti pubblici economici e poi in società per azioni non ne fa venir meno la natura pubblicistica (Cass., sez. I pen., 22 giugno 2000 n.10027, Aalam, per l'Ente Ferrovie dello Stato, e Cass. sez. VI pen., 8 marzo 2001 n.20118, Di Bartolo, per l'Ente Poste), con il conseguente persistere, per i rispettivi dipendenti, della qualità di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio.
Inoltre, può essere utile ricordare che, proprio nel giudizio per responsabilità contabile in relazione al quale le S.S. U.U. erano state adìte per regolamento preventivo di giurisdizione risolto, per l’appunto, con la citata ordinanza 19667/2003, era stata nuovamente sollevata eccezione di difetto di giurisdizione, sul presupposto della sopravvenuta trasformazione dell’ente economico in s.p.a.; ciò nonostante, proprio sulla scorta dell’iter logico utilizzato dalle S.S. U.U., l’adìta sezione giurisdizionale della Corte dei conti ha affermato decisamente la propria giurisdizione (Corte conti, sez. giurisd. Abruzzo, 14 gennaio 2005, n.67).
Le medesime Sezioni Unite, nella successiva sentenza 26 febbraio 2004, n.3899, hanno affermato la sussistenza della giurisdizione di questa Corte dei conti in una vicenda che vedeva coinvolti i dipendenti di una s.p.a. partecipata in misura largamente maggioritaria (ma non totalitaria) dal Comune di Milano; seppure in tale decisione il giudice della giurisdizione abbia fondato il suo convincimento sul rapporto di servizio sussistente tra detta società ed il citato Comune, pur tuttavia deve evidenziarsi come la natura societaria dell’ente non abbia impedito l’applicazione del suddetto criterio di riparto.
Infine, le stesse S.S. U.U. di cassazione (Cass. civ. S.S. U.U. civ., 25 novembre 2004 - 3 maggio 2005, n.9096) nel decidere in ordine al diritto degli avvocati al trasferimento all’elenco speciale ex art.3 R.D.L. 1578/1933, in occasione dell’assunzione presso una s.p.a. costituita per la gestione di servizi pubblici locali, hanno chiuso il cerchio, dando ormai per acquisita l’esistenza di s.p.a. che - per essere il relativo capitale detenuto da soggetti pubblici - costituiscono “istituzione pubblica” e sono, conseguentemente, sottoposte alla giurisdizione della Corte dei conti.
A riprova della neutralità della veste societaria, vale la pena ricordare che la Corte costituzionale (Corte cost. sent. 28 dicembre 1993 n.466), nel decidere il conflitto di attribuzioni tra la Corte dei conti ed il Governo della Repubblica, ha avuto modo di affermare che spetta a detta Corte il controllo sulla gestione delle società per azioni derivanti dalla trasformazione dell'IRI, ENI, INA ed OMISSIS fin quando permanga una partecipazione esclusiva o maggioritaria dello Stato al capitale azionario di tali società, osservando tra l'altro che le ragioni, che stanno alla base del controllo spettante alla Corte del conti sugli enti pubblici economici sottoposti a trasformazione, non possono considerarsi superate in conseguenza del solo mutamento della veste giuridica degli stessi enti, e che il controllo verrà a perdere la propria ragion d'essere solo nel momento in cui “il processo di privatizzazione avrà assunto connotati sostanziali tali da determinare l'uscita delle società derivate dalla sfera della finanza pubblica”.
Il discrimen individuato dal Giudice delle Leggi (permanenza o meno dell’ente nella sfera della finanza pubblica) rende del tutto simili (e, dunque, assimilabili quanto a disciplina normativa) l’ipotesi di partecipazione pubblica maggioritaria, riferita al (sempre più raro) caso di possesso in mano pubblica di una quota azionaria superiore al 50%, e quella di possesso del c.d. pacchetto di controllo (cioè, di quella quota azionaria che, seppure inferiore al 50%, consente, in ipotesi di azionariato diffuso, il controllo della società), in quanto in entrambi i casi l’ente è gestito da soggetti pubblici che esercitano su di esso un potere di direzione.
Tale, in particolare, è la situazione attuale dell’OMISSIS s.p.a., in cui ad una quota azionaria pubblica del 42% si contrappone un 58% che, in mano ad un vasto numero di soggetto privati, risulta inidoneo a sottrarre all’azionista pubblico il controllo della società.
D’altro canto, lo stesso Statuto societario dell’OMISSIS- nel testo vigente, come da ultimo modificato dall’Assemblea straordinaria del 26 maggio 2005 - detta, all’art.6, un’inequivoca disposizione atta a conservare in capo all’azionista pubblico il controllo della società: “nessuno può possedere, a qualsiasi titolo, azioni della Società che comportino una partecipazione superiore al 3% del capitale sociale”.
Inoltre, ai sensi del medesimo articolo, il Ministro dell’Economia e delle Finanze, d’intesa con il Ministro delle attività produttive, può opporsi all’assunzione da parte di determinati soci di partecipazioni rilevanti (pari al 3% del capitale) nonché a patti o accordi parasociali comportanti un’influenza dominante sulla gestione societaria.
A fortiori, tale veste societaria è inidonea a nascondere la natura pubblica dell’ente laddove esso presenti una partecipazione pubblica nettamente maggioritaria, situazione nella quale, come ricordato dalla Procura regionale, all’epoca dei fatti versava l’OMISSIS, la cui partecipazione pubblica era pari al 70%.
1.5. Ulteriori argomenti a favore della sussistenza della giurisdizione contabile di responsabilità sui dipendenti della s.p.a. in mano pubblica possono trarsi dalla normativa e dalla giurisprudenza amministrativa.
È noto come, sull’influsso della giurisprudenza comunitaria (spinta dalla necessità di individuare formule definitorie atte ad operare in ordinamenti caratterizzati da rilevanti diversità e, dunque, dall’irrefrenabile forza espansiva del c.d. principio di effettività), si sia affermata anche in Italia una nozione sostanziale di Pubblica amministrazione, che prescinde dagli aspetti formali caratterizzanti l’organizzazione dell’ente, per concentrare la propria attenzione sull'elemento funzionale della relativa attività e, in particolare, sul soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale.
A tal fine, con particolare riferimento alla problematica degli appalti pubblici (in merito alla quale è particolarmente avvertita l’esigenza di salvaguardare la piena concorrenza degli operatori economici comunitari), alla nozione di pubblica amministrazione si sono affiancate quelle di organismo di diritto pubblico e, per gli appalti nei c.d. settori esclusi, di impresa pubblica, nel senso di equipararli, a tutti gli effetti, all’ente pubblico.
L’organismo di diritto pubblico, ai sensi dell’art.2 della legge 11 febbraio 1994, n.109, come da ultimo modificata dal decreto legislativo 22 gennaio 2004 n.30 - disposizione che si conforma, nel punto, a quanto stabilito in ambito comunitario dall’art.1, nono comma della direttiva CEE 3 febbraio 2004 - è definito come “qualsiasi organismo con personalità giuridica, istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale
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